招標師

為了幫助考生全面的了解2012年招標師考試教材的相關(guān)重點，小編特根據(jù)2012年招標師考試大綱編輯2012年招標師考試科目《招標采購法律法規(guī)與政策》教材輔導資料，希望對您參加本次考試有所幫助！

7.4.2招標投標爭議的民事訴訟

(1)招標投標爭議民事訴訟的含義

訴訟，是指民事活動的當事人依法請求人民法院行使審判權(quán)，審理雙方之間發(fā)生的爭議，作出有國家強制保證實現(xiàn)其合法權(quán)益、從而解決糾紛的審判活動。在招標投標活動中，當事人如果未約定仲裁協(xié)議、爭議發(fā)生后也無法達成仲裁協(xié)議，則只能以訴訟作為解決爭議的最終方式。在招標投標中發(fā)生的所有民事爭議都可以通過民事訴訟得到解決。

(2)民事訴訟的基本制度

在招標投標爭議的民事訴訟中，依照法律規(guī)定實行合議、回避、公開審判和兩審終審制度。

1)合議制度。人民法院審理第一審民事案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭。合議庭的成員人數(shù)，必須是單數(shù)。適用簡易程序?qū)徖淼拿袷掳讣蓪徟袉T一人獨任審理。陪審員在執(zhí)行陪審職務時，與審判員有同等的權(quán)利義務。當然，由于招標投標爭議一般標的額較大，較為復雜，一般都不適用簡易程序。人民法院審理第二審民事案件，由審判員組成合議庭。合議庭的成員人數(shù)，必須是單數(shù)。

2)回避制度。審判人員有下列情形之一的，必須回避，當事人有權(quán)用口頭或者書面方式申請他們回避：

①是本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬;

②與本案有利害關(guān)系;

③與本案當事人有其他關(guān)系，可能影響對案件公正審理的。

上述回避的規(guī)定，適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。

3)公開審判制度。人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規(guī)定的以外，應當公開進行。公開審判制度是對人民法院進行監(jiān)督的基礎(chǔ)。

4)兩審終審制度。招標投標爭議案件經(jīng)過兩級人民法院審理，第二審人民法院的裁判，是發(fā)生法律效力的終審判決。第一審人民法院的裁判不是終審裁判，當事人有權(quán)上訴。

(3)招標投標爭議的管轄

招標投標爭議的管轄，既涉及級別管轄，也涉及地域管轄。

1)級別管轄。級別管轄是指不同級別人民法院受理第一審招標投標爭議的權(quán)限分工。一般情況下基層人民法院管轄第一審民事案件。中級人民法院管轄以下案件：重大涉外案件、在本轄區(qū)有重大影響的案件、最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。高級人民法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件。最高人民法院管轄在全國有重大影響的案件和認為應當由本院審理的案件。在招標投標爭議中，判斷是否在本轄區(qū)有重大影響的依據(jù)主要是爭議的標的額。由于招標投標爭議的標的額往往較大，因此往往由中級人民法院受理一審訴訟，有時甚至由高級人民法院受理一審訴訟。

2)地域管轄。地域管轄是指同級人民法院在受理第一審招標投標爭議的權(quán)限分工。如果招標投標爭議發(fā)生時，合同已經(jīng)成立，如已經(jīng)發(fā)出中標通知書，則按照合同爭議確定地域管轄。對于一般的合同爭議，由被告住所地或合同履行地人民法院管轄。如果招標的是建設(shè)工程施工項目，則以施工行為地為合同履行地。我國的民事訴訟法也允許合同當事人在書面協(xié)議中選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。如果招標投標爭議發(fā)生時，合同尚未成立，又可以分為兩種情況，一種是追究對方的締約過失責任，也應當按照合同爭議確定管轄;另一種是追究對方的侵權(quán)責任，則由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。兩個以上人民法院都有管轄權(quán)的訴訟，原告可以向其中一個人民法院起訴;原告向兩個以上有管轄權(quán)的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄。

(4)訴訟中的證據(jù)

證據(jù)是證明待證事實是否客觀存在的材料。證據(jù)是人民法院認定案件事實的根據(jù)，因此，證據(jù)充分與否將直接決定案件的勝敗。

1)證據(jù)的種類有下列幾種：書證;物證;視聽資料;證人證言;當事人的陳述;鑒定結(jié)論：勘驗筆錄等。

2)舉證責任。當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調(diào)查收集。人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)。

3)證據(jù)的出示和質(zhì)證。證據(jù)應當在法庭上出示，并由當事人互相質(zhì)證。對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)應當保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時出示。經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節(jié)錄本。提交外文書證，必須附有中文譯本。人民法院對視聽資料，應當辨別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的根據(jù)。

4)專門性問題的鑒定。人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定;沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。鑒定部門及其指定的鑒定人有權(quán)了解進行鑒定所需要的案件材料，必要時可以詢問當事人、證人。鑒定部門和鑒定人應當提出書面鑒定結(jié)論，在鑒定書上簽名或者蓋章。與仲裁中的情況相似，建設(shè)工程合同糾紛往往涉及工程質(zhì)量、工程造價等專門性的問題，在訴訟中一般也需要進行鑒定。

(5)第一審程序

第一審程序是民事訴訟中的基本程序，分為第一審普通程序和簡易程序。簡易程序適用于事實清楚、權(quán)利義務關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件，由于招標投標糾紛一般爭議數(shù)額較大，且較為復雜，一般都適用普通程序。第一審普通程序主要內(nèi)容為：

1)起訴和受理。起訴必須符合下列條件：

①原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織;

②有明確的被告;

③有具體的訴訟請求和事實、理由;

④屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

“與本案有直接利害關(guān)系”是指當事人自己的民事權(quán)益受到侵害，或者與他人發(fā)生爭議。

如果招標投標爭議符合上述條件，原告起訴后，人民法院必須受理;對下列起訴，分別情形，予以處理：

①依照行政訴訟法的規(guī)定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟;

②依照法律規(guī)定，雙方當事人對合同糾紛自愿達成書面仲裁協(xié)議向仲裁機構(gòu)申請仲裁、不得向人民法院起訴的，告知原告向仲裁機構(gòu)申請仲裁;

③依照法律規(guī)定，應當由其他機關(guān)處理的爭議，告知原告向有關(guān)機關(guān)申請解決;

④對不屬于本院管轄的案件，告知原告向有管轄權(quán)的人民法院起訴;

⑤對判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準許撒訴的裁定除外;

⑥依照法律規(guī)定，在一定期限內(nèi)不得起訴的案件，在不得起訴的期限內(nèi)起訴的，不予受理。人民法院收到起訴狀，經(jīng)審查，認為符合起訴條件的，應當在7日內(nèi)立案，并通知當事人;認為不符合起訴條件的，應當在7日內(nèi)裁定不予受理;原告對裁定不服的，可以提起上訴。

2)審理前的準備。人民法院應當在立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀。被告提出答辯狀的，人民法院應當在收到之日起5日內(nèi)將答辯狀副本發(fā)送原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。

3)開庭審理。人民法院審理招標投標爭議案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規(guī)定的以外，應當公開進行。如果爭議涉及商業(yè)秘密，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。

開庭審理的程序中主要是法庭調(diào)查和辯論。法庭調(diào)查按照下列順序進行：

①當事人陳述;

②告知證人的權(quán)利義務，證人作證，宣讀未到庭的證人證言;

③出示書證、物證和視聽資料;

④宣讀鑒定結(jié)論;

⑤宣讀勘驗筆錄。

法庭辯論按照下列順序進行：

①原告及其訴訟代理人發(fā)言;

②被告及其訴訟代理人答辯;

③第三人及其訴訟代理人發(fā)言或者答辯

④互相辯論。

法庭辯論終結(jié)，由審判長按照原告、被告、第三人的先后順序征詢各方最后意見。

原告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理;被告反訴的，可以缺席判決。被告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。

4)判決和裁定。民事判決是人民法院通過法定程序，行使國家審判權(quán)，對所受理的民事案件，經(jīng)過審理，依法作出的解決當事人民事糾紛的判定。人民法院對公開審理或者不公開審理的案件，一律公開宣告判決。判決書應當寫明：

①案由、訴訟請求、爭議的事實和理由;

②判決認定的事實、理由和適用的法律依據(jù);

③判決結(jié)果和訴訟費用的負擔;

④上訴期間和上訴的法院。

判決書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。裁定則是人民法院對案件審理過程中所發(fā)生的程序問題作出的處理決定，如不予受理等程序問題適用裁定。

(6)第二審程序

第二審程序是指上級人民法院根據(jù)當事人的上訴，對第一審人

（責任編輯：中大編輯）