法律資格考試

“大陸檢察在司法改革以強(qiáng)化監(jiān)督為重點(diǎn)的情況下，面臨很好的發(fā)展機(jī)遇，但一定要注意，權(quán)力與責(zé)任相一致，檢察官發(fā)揮監(jiān)督職能時(shí)必須履行客觀(guān)公正的義務(wù)。”

萬(wàn)毅新著《臺(tái)灣檢察制度初探》出版，望我寫(xiě)篇序。初閱書(shū)稿，感到其介紹既全面又有重點(diǎn)，可讀性強(qiáng)。尤其是對(duì)近年來(lái)的制度發(fā)展與其間爭(zhēng)議，作了較詳細(xì)的介紹與分析，頗有學(xué)術(shù)價(jià)值，可作檢察制度與學(xué)理研究者很好的參考資料。該書(shū)內(nèi)容易懂，毋庸贅評(píng)，在此想談一點(diǎn)對(duì)兩岸檢察同與不同的看法以及相關(guān)的思考。這正是今年八月武夷山召開(kāi)的“海峽兩岸檢察實(shí)務(wù)與共同打擊犯罪研討會(huì)”上，我應(yīng)邀作總點(diǎn)評(píng)時(shí)發(fā)言的主題。因此，就將當(dāng)時(shí)發(fā)言的內(nèi)容涉及檢察制度及其改革的部分略作整理。

一

我認(rèn)為兩岸檢察有很多相同之處。首先是從制度淵源看，如顏大和檢察長(zhǎng)(注:參會(huì)并致辭的“臺(tái)灣高等法院檢察署檢察長(zhǎng)”)所說(shuō)，兩岸檢察“同源而分流”。所謂同源，是指都源自清末法律改革后設(shè)置的檢察制度。而且抗戰(zhàn)時(shí)期國(guó)共合作，部分由共產(chǎn)黨控制地區(qū)的司法與檢察也采用了國(guó)民政府確立的司法與檢察模式。后來(lái)雖然分道揚(yáng)鑣，但仍然顯出一些同宗同源的關(guān)系。

淵源還從檢察文化看，中國(guó)傳統(tǒng)的司法文化包括檢察文化，應(yīng)當(dāng)說(shuō)具有國(guó)家主義的精神與職權(quán)主義的偏好。因?yàn)橹袊?guó)幾千年的皇權(quán)制度所貫徹的文化精神是有家國(guó)而無(wú)個(gè)人，而在清末五大臣出洋考察、沈家本編修法例時(shí)，所作的結(jié)論也是英美的個(gè)人主義文化不適合中國(guó)國(guó)情，因此選擇歐洲大陸具有國(guó)家主義傾向、職權(quán)主義色彩的司法制度包括檢察制度作為中國(guó)效仿的模式。

第二是從檢察官角色與職能看，不僅都稱(chēng)檢察官，名稱(chēng)相同，而且在司法機(jī)構(gòu)中的地位和工作性質(zhì)有相當(dāng)程度的相同性，其組織形式也有類(lèi)似性。兩岸都在訴訟形式上采取了現(xiàn)代訴訟的訴訟主義結(jié)構(gòu)和控訴原則及訴審分離原則。在這種構(gòu)架之下，檢察官的角色應(yīng)當(dāng)說(shuō)都具有一種中間性，即成為介于警察和法院之間的一個(gè)角色，一方面連接警察，一方面銜接法院。因此有相似的職能設(shè)置，同時(shí)也面臨類(lèi)似的問(wèn)題。

在這種架構(gòu)中，檢察官的基本職能是控訴職能，基本角色是追訴者，包括提起與實(shí)施公訴以及擔(dān)負(fù)部分偵查職能。

第三是以刑事訴訟改革為基礎(chǔ)的檢察改革，有著某些相同的內(nèi)容。兩岸的刑事訴訟制度改革，都具有借鑒當(dāng)事人主義的傾向。首先是庭審方式對(duì)抗制包括交叉詢(xún)問(wèn)制度的借鑒。這一改革，大陸略早，是1996年刑訴法修改啟動(dòng)的。臺(tái)灣稍晚，但啟動(dòng)后動(dòng)作較大，相關(guān)的聯(lián)動(dòng)配合也較為到位。與兩岸審判方式改革相適應(yīng)，加強(qiáng)檢察官的舉證責(zé)任，貫徹傳聞排除與違法排除法則，以及在檢察環(huán)節(jié)更好地體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)(“寬嚴(yán)并進(jìn)”)，同時(shí)延伸與強(qiáng)化檢察公訴職能，建立或完善量刑建議制度等等，也是兩岸檢察改革的相同或相似的內(nèi)容。

第四是從檢察心理與思維方式看，也有一定的類(lèi)同性。從兩岸檢察的狀況看，似乎可以說(shuō)，活躍與沉寂并存，激進(jìn)與保守同在。作為法律維護(hù)機(jī)關(guān)，法制是共同的生存根基之一，因此，都支持完善法制，并做出自身的努力。但與此同時(shí)，當(dāng)法制的發(fā)展可能影響自身的執(zhí)法地位、權(quán)力和資源時(shí)，又同樣擔(dān)心法律制度改革對(duì)檢察權(quán)的不利影響，因此在制度改革的討論中，往往會(huì)努力捍衛(wèi)自己的執(zhí)法地位和執(zhí)法條件。如臺(tái)灣檢察官法庭位置的下移、羈押審批權(quán)與搜查決定權(quán)變更過(guò)程中，檢察官方面的不同意見(jiàn)，以及大陸1996年刑訴法修改后，檢察機(jī)關(guān)在捍衛(wèi)自己的憲法地位以及幾項(xiàng)重要職權(quán)方面的反映。

一方面檢察界思想十分活躍，常常去積極探索法律制度的改革完善，因此兩岸檢察官都是法律制度改革中的活躍因素。但另一方面，出于一種角色要求或思維定式，也擔(dān)心過(guò)于激進(jìn)的改革對(duì)于打擊犯罪、保護(hù)社會(huì)利益以及履行檢察職能可能造成的不利影響，因此，在一些法律改革中的立場(chǎng)也有保守的一面。當(dāng)然，這種保守的價(jià)值并不一定總是負(fù)面的。

二

看到相同，也要注意其不同。其一是兩岸檢察制度后面的基本制度背景不同。大陸檢察制度所依存與服務(wù)的政治體制是一種集中型體制，而作為臺(tái)灣檢察制度生存背景的政治體制在解嚴(yán)以后應(yīng)當(dāng)說(shuō)逐步成為分權(quán)的體制。因此大陸檢察制度的服務(wù)性、服從性比較強(qiáng)(服務(wù)大局、服從執(zhí)政黨的領(lǐng)導(dǎo))。同時(shí)內(nèi)部管理和內(nèi)部關(guān)系上的行政性也比較強(qiáng)。而臺(tái)灣檢察的自治性較強(qiáng)。這也許是兩岸檢察制度最大的區(qū)別。

其二，兩岸檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)與職能有重要的區(qū)別。所謂性質(zhì)不同，是指大陸為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，擔(dān)負(fù)刑事審判監(jiān)督職能，以及主要以抗訴為內(nèi)容的民事審判、行政訴訟的監(jiān)督職能。同時(shí)仍然具有長(zhǎng)期羈押決定權(quán)，對(duì)職務(wù)犯罪的偵查權(quán)(部分偵查權(quán))，對(duì)刑事偵查與刑事執(zhí)行活動(dòng)的監(jiān)督權(quán)。而在臺(tái)灣，因檢察制度采用大陸法體制，檢察官也是司法官，是法制守護(hù)人，但并不擔(dān)當(dāng)法律監(jiān)督(supervision)，對(duì)審判權(quán)只是以公訴權(quán)制約(check)，因此并無(wú)對(duì)三大訴訟實(shí)施監(jiān)督的職能。同時(shí)臺(tái)灣檢察官主持偵查而刑事警察輔助偵查(法律與實(shí)踐不太一致)。刑事訴訟中的檢察官主要的強(qiáng)制處分權(quán)已經(jīng)移交法院。

其三，兩岸檢察制度的近期改革發(fā)展及其走向有較大的不同。首先是刑事訴訟改革的態(tài)勢(shì)不同。臺(tái)灣地區(qū)的刑事訴訟制度原屬大陸法體系，具有較濃重的職權(quán)主義特色。但在上個(gè)世紀(jì)末以來(lái)，出現(xiàn)了明顯的變革趨向。進(jìn)入21世紀(jì)，刑事訴訟制度更是進(jìn)入“躍動(dòng)蛻變的轉(zhuǎn)型期”。2003年的法律修改，刪除、修改、增訂條文達(dá)120余條，可以說(shuō)是對(duì)其刑事訴訟制度，包括證據(jù)、偵查、起訴、審判制度的全方位調(diào)整。刑事訴訟制度與檢察制度出現(xiàn)了重大的變化。而后又不斷修法，不斷調(diào)整刑事訴訟制度與檢察制度。如在訴訟制度上實(shí)行改良的當(dāng)事人主義，推進(jìn)交叉詢(xún)問(wèn)、貫徹證據(jù)排除法則與傳聞法則等。在檢察制度上，包括強(qiáng)制偵查權(quán)的削弱，舉證責(zé)任與法庭訴訟功能的強(qiáng)化、緩起訴制度的采取等。

然而，大陸的刑事訴訟制度與檢察制度并無(wú)明顯變化。刑事訴訟法1996年修改后十多年未改，檢察制度也沒(méi)有重大變化，應(yīng)當(dāng)說(shuō)改革只限于法律框架內(nèi)的，主要屬于工作機(jī)制調(diào)整。近年來(lái)，檢察機(jī)構(gòu)當(dāng)事人化的傾向被遏制。為了解決司法不公與司法不廉的問(wèn)題，監(jiān)督職能被大力強(qiáng)調(diào)。與臺(tái)灣不同，很多檢察官現(xiàn)在都不愿到法院。

三

分析和認(rèn)清異同也許不是目的，更重要的是在此基礎(chǔ)上思考檢察制度的完善與法制的進(jìn)步。對(duì)此，我有以下不成熟的思考:

一是檢察權(quán)均存在變數(shù)，檢察制度的改革完善是共同面臨的課題。比較而言，檢察制度是一種不夠成熟的制度。因?yàn)闄z察制度產(chǎn)生時(shí)間較短，而且是在已經(jīng)成熟的警察與法院制度的“谷間地帶”開(kāi)辟自己的道路，因此如何定位，如何運(yùn)行是一個(gè)普遍性問(wèn)題。臺(tái)灣的檢察制度建設(shè)經(jīng)年，基本模式已經(jīng)確定，但我認(rèn)為仍然存在一定的可變性。如臺(tái)灣的刑事訴訟制度改革走當(dāng)事人主義路徑，但當(dāng)事人主義的訴訟制度與檢察官作為司法官的職權(quán)主義檢察制度如何協(xié)調(diào)，這是一個(gè)存在變數(shù)的問(wèn)題。同時(shí)，檢察官的法官化路徑如被阻斷，作為單一偵查主體的地位也不是不可變的。

大陸的法律監(jiān)督制度，也可能只具有應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)的相對(duì)合理性，并不具有不可變更的性質(zhì)。因?yàn)檫@種制度存在很難完全克服的法理上的矛盾，即作為控訴當(dāng)事人與作為法律監(jiān)督者的角色沖突，以及相關(guān)的其他矛盾，因此它與成熟的、依靠訴訟自身機(jī)制實(shí)現(xiàn)公正的司法制度可能產(chǎn)生沖突。

有鑒于此，我們都應(yīng)考慮如何順應(yīng)時(shí)勢(shì)改革完善檢察制度。這方面大陸檢察制度現(xiàn)代化的任務(wù)也許更為迫切。

二是處理好移植制度與保持傳統(tǒng)的關(guān)系問(wèn)題。英美的訴訟制度實(shí)際上影響全球，因此，近年來(lái)各國(guó)的司法改革從技術(shù)上看都具有一定程度的當(dāng)事人主義走向，從總體上看還沒(méi)有逆向發(fā)展的。推行當(dāng)事人主義有制度與技術(shù)緣由。一是當(dāng)事人主義比較符合現(xiàn)代憲政體制之下法院作為司法機(jī)關(guān)的角色;二是當(dāng)事人主義比較符合兩造爭(zhēng)訟、居中裁判的訴訟主義要求。但是英美制度不能照搬，必須解決與本土相適應(yīng)的問(wèn)題。是看做“體用關(guān)系”及“技術(shù)型的當(dāng)事人主義”，還是對(duì)訴訟構(gòu)造進(jìn)行根本性的改造，等等，面臨不同的選擇。大陸的改革基本上屬于“體用關(guān)系論”，但職權(quán)主義與超職權(quán)主義的制度色彩并未從根本上改變。因此，檢察制度如何適應(yīng)訴訟民主的發(fā)展趨勢(shì)，仍然是需要重視的問(wèn)題。

三是慎重使用檢察官權(quán)力。由于前有警察、后有法官，檢察權(quán)也許是在一種司法的“夾縫”中運(yùn)行，而且案件處置常常觸動(dòng)社會(huì)“敏感的神經(jīng)”，如有不慎，則會(huì)形成負(fù)面反映。臺(tái)灣檢察官?gòu)?qiáng)制偵查權(quán)被限制，雖有其制度變革的必然性，但其觸發(fā)，則是因?yàn)橐恍┲卮蟀讣袡z察官的行為引起負(fù)評(píng)。大陸檢察權(quán)在1996年刑訴法修改時(shí)受到全面限制，也是與實(shí)務(wù)中運(yùn)用職務(wù)犯罪偵查與公訴(免訴)權(quán)時(shí)某些不慎所引起的社會(huì)反映有關(guān)。因此，用權(quán)慎重，是檢察權(quán)運(yùn)用的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)與基本要求。

不過(guò)，限制權(quán)力不一定是壞事。臺(tái)灣有的檢察官說(shuō)，強(qiáng)制偵查權(quán)限制后，檢察官有更為廣闊的偵查空間。而且避免了一些矛盾，減少了行權(quán)阻力，這是積極效應(yīng)。同時(shí)我還要強(qiáng)調(diào)，制度的改革不能只是從部門(mén)的角度考慮，更要考慮法制的協(xié)調(diào)和完善，因此檢察方面對(duì)法制變革應(yīng)當(dāng)采取理性的態(tài)度。大陸檢察在司法改革以強(qiáng)化監(jiān)督為重點(diǎn)的情況下，面臨很好的發(fā)展機(jī)遇，但一定要注意，權(quán)力與責(zé)任相一致，檢察官發(fā)揮監(jiān)督職能時(shí)必須履行客觀(guān)公正的義務(wù)，在當(dāng)前加強(qiáng)監(jiān)督的背景之下，強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)更為重要。

（責(zé)任編輯：liushengbao）

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