法律資格考試

第九章  美國(guó)法
第一節(jié)  美國(guó)法律制度的形成和發(fā)展
一．殖民地時(shí)期的美國(guó)法（1607-1776）
主要是吸收和移植英國(guó)法，但并非全盤吸收，原因在于主觀上不愿意遵循英國(guó)法；客觀上英國(guó)法帶有封建色彩，不一定適應(yīng)殖民地的需求
1． 殖民地早期（整個(gè)17世紀(jì)）
（1） 英國(guó)殖民統(tǒng)治不十分穩(wěn)固，相對(duì)粗淺
（2） 殖民地本身缺乏熟悉英國(guó)法的法律人才以及相關(guān)書籍
（3） 適用英國(guó)法很粗淺，各個(gè)殖民地“各自為政”，甚至以《圣經(jīng)》為判案依據(jù)，更有根據(jù)根據(jù)衡平原則的
2． 殖民地中期（18世紀(jì)上半葉）
（1） 加強(qiáng)英國(guó)的法律統(tǒng)治，英國(guó)議會(huì)審核殖民地的法律
（2） 說明殖民統(tǒng)治加深 中大網(wǎng)校論壇
3． 殖民地晚期（18中葉-1776）
（1） 這是繼承和吸收即全盤繼受英國(guó)法的階段
（2） 1772年，愛德華·柯克的《英國(guó)法總論》和布拉克斯（William Blackstone）的《英國(guó)法釋義》（Commentaries on the Laws of England）
（3） 司法機(jī)構(gòu)：殖民地設(shè)立適用普通法的地方法院，取代巡回法院，法官來自英國(guó)，受過良好的法律訓(xùn)練
二．建國(guó)初期（1776-1828）
1． 從盲目排斥英國(guó)法轉(zhuǎn)向有理性地批判性地繼承英國(guó)法
2． 起初反感英國(guó)而學(xué)法國(guó)，并掀起法典化運(yùn)動(dòng)，其中，路易斯安那州比較徹底，因?yàn)樗瓉硎欠▏?guó)殖民地，屬于大陸法系；紐約州編出“菲爾德法典”，英國(guó)法學(xué)家邊沁主張功利主義，認(rèn)為判例法過于龐雜，于是建議制定法典，但這里的法典不同于大陸法系的法典，它是在繼受英國(guó)法的基礎(chǔ)上的法典化
3． 后來因?yàn)榉▏?guó)法律尚處于變動(dòng)之中和隨著美國(guó)與英國(guó)關(guān)系的修好，又提出“回歸英國(guó)法”，這里的“回歸”是指重新確認(rèn)1776年以前的已經(jīng)在殖民地推廣的法律繼續(xù)適用，但如果該法律與獨(dú)立事實(shí)不相融，則不再適用
4． 判例只有說服力，無拘束力
三．改革時(shí)期（1828-1868）
1． 根據(jù)自己的實(shí)際情況對(duì)已往的法律體系（制度）進(jìn)行重新的評(píng)論和改革 中大網(wǎng)校
2． 手段和步驟
（1） 通過制定新的法律、法令，使資產(chǎn)階級(jí)的某些法制觀念得以確立
（2） 法學(xué)理論上的某些準(zhǔn)備：肯特（Kent）的《美國(guó)法釋義》和約瑟夫·斯托里（Joseph Story）的多種著作——共同特點(diǎn)是結(jié)合美國(guó)條件對(duì)英國(guó)普通法進(jìn)行系統(tǒng)闡述
（3） 司法實(shí)踐：初步取消普通法院與衡平法院的區(qū)別
（4） 官方出版的從1789到1847的美國(guó)最高法院的判例集，總共90卷
3． 美國(guó)現(xiàn)代資產(chǎn)階級(jí)法律制度基本確立
四．現(xiàn)代立法時(shí)期（1868年至今）——主要變化
1． 從19世紀(jì)下半葉到20世紀(jì)初，出現(xiàn)新型的適應(yīng)壟斷資本主義的立法，賦予政府機(jī)構(gòu)更大的權(quán)力干涉經(jīng)濟(jì)，最明顯的標(biāo)志是《反托拉斯法》
2． 20世紀(jì)40、50年代的將近20年的時(shí)間里，美國(guó)社會(huì)發(fā)展處于動(dòng)蕩時(shí)期，制定大批的反勞工、反民主立法
3． 20世紀(jì)60、70年代，社會(huì)思潮由反民主到大談社會(huì)福利，1962年后，南方黑人運(yùn)動(dòng)高漲，種族歧視色彩減弱
4． 20世紀(jì)70、80年代后到現(xiàn)代，隨著技術(shù)革命的深入，新型的有關(guān)計(jì)算機(jī)方面的立法出現(xiàn)，新型立法的不斷出現(xiàn)補(bǔ)充、彌補(bǔ)了原有法律
（《法律重述》不是成文法，而是判例法，是對(duì)判例法的系統(tǒng)化。《美國(guó)法律匯編》或稱《美國(guó)法典》不是真正意義上的法典，而是歷年聯(lián)邦立法的匯編，包括1776年到1926年12月7日的全部的有效的法律，憲法和憲法性法律除外，每年出一個(gè)補(bǔ)編，每五年對(duì)這五個(gè)補(bǔ)編進(jìn)行修訂，并將其加入《聯(lián)邦法律匯編》）
第二節(jié)  美國(guó)法的淵源和特點(diǎn)
一．美國(guó)法的淵源
1． 制定法（地位高于英國(guó)，數(shù)量也多于英國(guó)）
（1） 憲法規(guī)定聯(lián)邦和各州有各自的立法權(quán)限
（2） 聯(lián)邦的立法權(quán)限是國(guó)防，外交，稅收，貨幣，洲際、國(guó)際貿(mào)易，專利，海商等，采取列舉方式
（3） 各州的立法權(quán)限采取保留方式規(guī)定，憲法沒有明確授予聯(lián)邦的和沒有禁止各州的 m.3swgm8f.cn考試就到中大網(wǎng)校
2． 普通法
（1） 來源于1776年以前的英國(guó)普通法，現(xiàn)在的美國(guó)的普通法因州而異
（2） 1938年“埃里鐵路訴湯普金斯案”：美國(guó)聯(lián)邦法院既可以適用聯(lián)邦法律，也可以適用各州法律，各州法律可以是制定法也可以是普通法；排斥了聯(lián)邦的普通法，而是根據(jù)各州的普通法進(jìn)行判決；這項(xiàng)判決否認(rèn)美國(guó)有任何普通適用的聯(lián)邦普通法存在，每一個(gè)州都有自己的普通法
3． 衡平法（比英國(guó)更重視，管轄權(quán)范圍更廣）
目前只有特拉華州還設(shè)有單獨(dú)的衡平法院
——制定法效率最高，可改變頭判例法；通過判例法解釋制定法 來源：m.3swgm8f.cn
二．美國(guó)法的特點(diǎn)（美國(guó)法與英國(guó)法的不同點(diǎn)）
1． 封建因素少，奴隸制度不是美國(guó)社會(huì)的基礎(chǔ)
2． 法律體系龐雜
（1） 19世紀(jì)末20世紀(jì)初的“統(tǒng)一州法運(yùn)動(dòng)”，成立半官方的統(tǒng)一州法委員并非會(huì)，政府支持，由各州派著名的律師等共同起草“模范法”（“標(biāo)準(zhǔn)法典”，只是草案而并非真正的法典，特點(diǎn)有兩個(gè)：州法和可能有很多州采用），《統(tǒng)一商法典》（49個(gè)州承認(rèn)；路易斯安那州例外，它是特殊法域；是州法，而非國(guó)會(huì)立法；實(shí)施情況可能不同），《標(biāo)準(zhǔn)刑法典》，《標(biāo)準(zhǔn)公司法》
（2） 聯(lián)邦和各州有獨(dú)立的立法機(jī)關(guān)和司法系統(tǒng)，沒有統(tǒng)一的法律體系，共有52個(gè)（50個(gè)州和1個(gè)哥倫比亞特區(qū)，再加上一個(gè)聯(lián)邦法律體系，其中，哥倫比亞特區(qū)委托國(guó)會(huì)代行立法權(quán)）
3． 制定法在法的淵源中占有非常重要的地位
4． 法律具有更強(qiáng)烈的伸縮性
（1） 制定法：聯(lián)邦憲法至高無上，有制定法不用判例法，美國(guó)聯(lián)邦最高法院具有解釋法律和違憲審查權(quán)
（2） 判例法：彈性更大，遵循先例原則不如英國(guó)那樣嚴(yán)格，聯(lián)邦和各州的最高法院常常在不同時(shí)期作出前后矛盾的判決，不遵守先例，下級(jí)法院的法官也可以，不過要擔(dān)很大的風(fēng)險(xiǎn)。英國(guó)直到1967才允許不遵守過時(shí)的和錯(cuò)誤的前例，但仍罕見
5． 種族歧視色彩明顯——?dú)v史上如此，現(xiàn)實(shí)已很淡
第三節(jié)  憲法 采集者退散
一．聯(lián)邦憲法的歷史淵源
1．《獨(dú)立宣言》
（1） Thomas Jefferson起草
（2） 提出“天賦人權(quán)”、“主權(quán)在民”，宣布“人人生而平等”
（3） 自然法重要思想——社會(huì)契約論
2．《邦聯(lián)條例》——處于對(duì)英獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)中，當(dāng)時(shí)國(guó)家的結(jié)構(gòu)形式松散，主權(quán)掌握在各州手中
二．1787年聯(lián)邦憲法
1． 憲法的制定
（1） 政治上，民族矛盾解決，階級(jí)矛盾上升，軍費(fèi)不足
（2） 經(jīng)濟(jì)上，邦聯(lián)政府無征稅權(quán)，面臨著對(duì)內(nèi)消除關(guān)稅壁壘的競(jìng)爭(zhēng)局面、對(duì)外抵制商業(yè)勁敵的任務(wù)
2． 憲法的基本內(nèi)容和原則
（1） 1787年憲法由序言和7條本文組成，其中前三條分別是立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，該憲法在1787年制定，1789年批準(zhǔn)生效
（2） 國(guó)家結(jié)構(gòu)形式由邦聯(lián)制轉(zhuǎn)為聯(lián)邦制，擴(kuò)大聯(lián)邦的權(quán)力，縮減各州的權(quán)力，但未明確規(guī)定主權(quán)屬于聯(lián)邦還是各州，也未規(guī)定已加入的各州可否退出聯(lián)邦
（3） 當(dāng)時(shí)州權(quán)主義思想盛行，實(shí)際上仍是邦聯(lián)，各州仍保留其主權(quán)
（4） 1803年，以馬歇爾為首席法官的聯(lián)邦最高法院，通過對(duì)“麥卡洛克訴馬里蘭”案的判決，承認(rèn)聯(lián)邦和州都有主權(quán)，應(yīng)相互尊重，承認(rèn)默視權(quán)，成為國(guó)家主義的里程碑，默視理論盛行（聯(lián)邦主義原則）
三．三權(quán)分立與相互制衡的原則 來源：考試大
1． 立法、司法、行政三個(gè)機(jī)構(gòu)完全平等與獨(dú)立，行政使權(quán)力時(shí)相互制約
2． 總統(tǒng)制的共和制政體；議會(huì)與總統(tǒng)分別選舉
3． 立法權(quán)屬于國(guó)會(huì)——
（1） 美國(guó)是典型的兩院制國(guó)會(huì)：上議院（參議院）代表地方政府，由各州選派議員2人組成，任期6年，每?jī)赡旮鼡Q其中的1/3；下議院（眾議院）是人民的代表，由各州按人口比例選舉產(chǎn)生每?jī)赡赀x舉一次
（2） 參議院權(quán)力大于眾議院；參議院的特權(quán)（咨詢和同意權(quán)）如下：①總統(tǒng)在任命國(guó)家（聯(lián)邦）高級(jí)官職時(shí)，必須征得參議院的同意（簡(jiǎn)單多數(shù)的同意即可）②總統(tǒng)與外國(guó)締結(jié)條約時(shí)要征得參議院2/3的同意
（3） 國(guó)會(huì)的權(quán)力：立法權(quán)；對(duì)行政權(quán)司法權(quán)構(gòu)成一定威脅；宣戰(zhàn)的權(quán)力；上下兩院共同行使修改憲法和彈劾總統(tǒng)的權(quán)力
4． 行政權(quán)屬于總統(tǒng)——
（1） 總統(tǒng)既是國(guó)家元首又是政府首腦 中大網(wǎng)校
（2） 總統(tǒng)資格：年滿35周歲；在美國(guó)居住滿14年；出生于美國(guó)；本憲法采行時(shí)已是美國(guó)公民（針對(duì)早期的總統(tǒng)）
（3） 權(quán)力：
① 行政權(quán)：擁有指揮、監(jiān)督聯(lián)邦全部行政機(jī)構(gòu)的權(quán)力，一切行政機(jī)構(gòu)向總統(tǒng)負(fù)責(zé)（英國(guó)內(nèi)閣向議會(huì)負(fù)責(zé)）；享有廣泛的任免權(quán)，有權(quán)任命聯(lián)邦所有行政官吏，免職時(shí)無需國(guó)會(huì)同意；擁有宣布進(jìn)入緊急狀態(tài)的權(quán)力，緊急狀態(tài)下總統(tǒng)可以行使超越憲法授予的權(quán)力，對(duì)此的限制有——事先通知國(guó)會(huì)；緊急狀態(tài)應(yīng)當(dāng)在6個(gè)月后消失，但總統(tǒng)可以再次宣布進(jìn)入該狀態(tài)
② 立法權(quán)：總統(tǒng)是立法的倡議者，總統(tǒng)向國(guó)會(huì)提交年度國(guó)情咨文，在一定意義上是一種立法方案。擁有對(duì)國(guó)會(huì)立法的否決權(quán)——國(guó)會(huì)法案必須交由總統(tǒng)簽署，上下兩院各1/2即可通過法案，但要2/3才能駁回總統(tǒng)的否決；擱置否決權(quán)，即10天之內(nèi)總統(tǒng)若既不簽署也不否決，則如果10天后國(guó)會(huì)仍在開會(huì)中，法案自動(dòng)生效，如果國(guó)會(huì)已經(jīng)閉會(huì)，該法案被擱置并且永不再提。委托立法權(quán)，即國(guó)會(huì)委托政府立法
③ 總統(tǒng)是全部武裝力量的總司令，擁有軍隊(duì)最高指揮權(quán)
④ 根據(jù)慣例，總統(tǒng)兼任本黨首腦，提名下任本黨總統(tǒng)候選人
5．司法權(quán)屬于聯(lián)邦最高法院——
（1） 司法獨(dú)立
（2） 確認(rèn)聯(lián)邦最高法院的法官的終身任職
（3） 法官薪水很高，相當(dāng)于副總統(tǒng)
四．憲法的修改問題
1． 美國(guó)憲法規(guī)定的惟一正式改變憲法的形式是憲法修正案
2． 迄今為止，國(guó)會(huì)共通過28條憲法修正案，生效的有27條。具有重大影響的是關(guān)于公民權(quán)利的憲法前10條修正案，即“權(quán)利法案”；南北戰(zhàn)爭(zhēng)后關(guān)于廢除奴隸制，承認(rèn)黑人選舉權(quán)的第13、14、15條憲法修正案；20世紀(jì)后關(guān)于擴(kuò)大選舉權(quán)，男女享受平等權(quán)利的修正案 中大網(wǎng)校的美女編輯們
3． “權(quán)利法案”
（1） 美國(guó)憲法本文7條中根本沒有公民權(quán)利和自由的規(guī)定（憲法兩大內(nèi)容：國(guó)家根本制度；公民基本權(quán)利和義務(wù)）
（2） 1789年召開的第一屆美國(guó)國(guó)會(huì)的第一次會(huì)議通過憲法第1條至10條修正案，一般稱做“權(quán)利法案”
（3） 第1條至第4條羅列了公民的基本權(quán)利和自由
（4） 第5條規(guī)定“法律的正當(dāng)程序”條款
（5） 第5條至第8條對(duì)訴訟程序和刑事被告的基本權(quán)利作出了規(guī)定，包括建立陪審制；實(shí)行“一事不再理”的原則（哪怕是第一次錯(cuò)誤也不能再以這一罪名起訴審判）
（6） 第9條規(guī)定不得剝奪憲法中沒有列入的人民的權(quán)利 采集者退散
（7） 第10條劃分了聯(lián)邦和州的權(quán)力界限
（8） 補(bǔ)充方式：
第四節(jié)  反托拉斯法（antitrust law）
一． 不是反對(duì)一切形式的壟斷只要不是在很大的程序上妨礙自由競(jìng)爭(zhēng)；運(yùn)用國(guó)家權(quán)力干預(yù)和調(diào)整經(jīng)濟(jì)的表現(xiàn)；遏制壟斷組織的某些行為，使中小企業(yè)能與之公平競(jìng)爭(zhēng)
二． 法律淵源主要是聯(lián)邦立法，即《謝爾曼反托拉斯法》（美國(guó)第一部反托拉斯法，也是反托拉斯領(lǐng)域的最基本的立法）；《克萊頓反托拉斯法》（補(bǔ)充前法的不足）；《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》（補(bǔ)充前兩部法的不足，設(shè)立聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)，負(fù)責(zé)執(zhí)行各項(xiàng)反托拉斯法律，該委員會(huì)是國(guó)家機(jī)構(gòu)、特別法院，行使準(zhǔn)司法權(quán)）
三． 具體的壟斷行為——
1． 橫向的限制行為：在競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手之間就同一商品的流通范圍、服務(wù)領(lǐng)域進(jìn)行劃分
2． 縱向的壟斷行為：在商品的生產(chǎn)流通的不同環(huán)節(jié)進(jìn)行限制競(jìng)爭(zhēng)的行為
3． 兼并：包括橫向縱向混合等形式，是市場(chǎng)發(fā)展的必然趨勢(shì)；兼并可能會(huì)使得該領(lǐng)域的企業(yè)數(shù)量實(shí)質(zhì)性（明顯）的減少
第五節(jié)  司法制度
一． 美國(guó)聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)
1． 司法審查源于美國(guó)，又稱為違憲審查權(quán)，是一種憲法的保障制度。是西方國(guó)家通過司法程序，審查和裁決立法和行政是否違憲的一種基本司法制度。美國(guó)聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)指美國(guó)最高法院有權(quán)通過審理有關(guān)案件解釋憲法，審查聯(lián)邦和州立法機(jī)關(guān)頒布的法律、聯(lián)邦和州采取的行政措施，宣布違反聯(lián)邦憲法的法律和行政措施為無效
2． 美國(guó)聯(lián)邦最高法院司法審查權(quán)的起源
（1） 美國(guó)由最高法院負(fù)責(zé)違憲審查，是司法實(shí)踐的結(jié)果，它的政治理論基礎(chǔ)是三權(quán)分立 采集者退散
（2） 1803年的“馬伯里訴麥迪遜”案的裁決開創(chuàng)了違憲審查的先河
（3） 該案確立的司法審查的憲法原則是：憲法是最高法律，一切其他法律不得與憲法查抵觸；聯(lián)邦最高法院在審理案件時(shí)，有權(quán)裁定所涉及的法律或法律的某項(xiàng)規(guī)定是否違反憲法；經(jīng)法院裁定違憲的法律或法律規(guī)定不再具有法律效力。但聯(lián)邦最高法院只是宣布違憲，而不是宣布其無效；因?yàn)槊绹?guó)是判例法國(guó)家，由聯(lián)邦最高法院宣布違憲的法律或法律規(guī)定在其他法院也不再適用，實(shí)際上是無效的
（4） 美國(guó)最高法院司法審查權(quán)的作用：調(diào)整聯(lián)邦與州關(guān)系的重要手段，“麥卡洛克訴馬里蘭”，擴(kuò)大了聯(lián)邦權(quán)力，限制了州權(quán)，確立了聯(lián)邦中央在憲法明確規(guī)定的權(quán)限內(nèi)至高無上的國(guó)家主權(quán)原則，維護(hù)了憲法的最高權(quán)威。實(shí)現(xiàn)分權(quán)制衡的重要手段，使司法部門有權(quán)制約立法和行政部門。靈活地調(diào)整社會(huì)利益，聯(lián)邦最高法院在不同歷史時(shí)期，根據(jù)國(guó)際、國(guó)內(nèi)形勢(shì)的演變，階級(jí)力量對(duì)比的變化以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展的狀況，靈活地解釋憲法，以維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)的政治、經(jīng)濟(jì)利益，例如，“平等保護(hù)”條款，主要是針對(duì)黑人的，最初認(rèn)為種族隔離是合理的，黑人和白人只是在不同的地區(qū)平等地受教育，后來又解釋為不合理
二． 法院組織
雙軌制的法院組織：一套是聯(lián)邦法院組織系統(tǒng)；一套是州法院組織系統(tǒng)，互不領(lǐng)導(dǎo) 中大網(wǎng)校
1． 聯(lián)邦法院組織系統(tǒng)
（1） 包括聯(lián)邦最高法院、聯(lián)邦上訴法院、聯(lián)邦地區(qū)法院
（2） 聯(lián)邦地區(qū)法院：每州至少有一個(gè)，全美共有九十四個(gè)，最多的州有四所，每個(gè)法院有一至二十七名法官。地區(qū)法院對(duì)于司法管轄權(quán)限內(nèi)的案件具有初審管轄權(quán)，它也是聯(lián)邦法院系統(tǒng)中惟一實(shí)行陪審制的法院
（3） 聯(lián)邦上訴法院：全美五十個(gè)州分為十個(gè)巡回區(qū)，哥倫比亞特區(qū)作為一個(gè)巡回區(qū)，每一巡回區(qū)設(shè)立一個(gè)上訴法院。上訴法院只有上訴管轄權(quán)，負(fù)責(zé)受理不服本巡回區(qū)法院判決和聯(lián)邦某些管理機(jī)構(gòu)裁決的上訴案件，只看初審時(shí)適用法律是否有問題，而不管事實(shí)如何，因?yàn)榕銓張F(tuán)裁決為終審。一般來說，上訴法院的判決為終審判決。
（4） 聯(lián)邦最高法院：由首席法官一人和法官八人組成。除因“行為不當(dāng)”（嚴(yán)重瀆職）受到國(guó)會(huì)彈劾，不得免職。最高法院審理初審案件（涉外案件和以州為當(dāng)事人的案件），上訴案件（不服州關(guān)于裁決的上訴案件），特別上訴案件（經(jīng)過特別程序，通過移送令轉(zhuǎn)呈的案件）（美國(guó)民商不分，行政與刑事不分）
2． 州法院組織系統(tǒng)
三． 聯(lián)邦和州法院的司法管轄權(quán)
聯(lián)邦和州法院在管轄權(quán)上沒有從屬關(guān)系，兩套法院相互平行、獨(dú)立，但二者之間又有聯(lián)系
聯(lián)邦法院的管轄范圍——
1． 涉及聯(lián)邦法律（性質(zhì)）的問題
2． 多樣性的問題：要求爭(zhēng)訴標(biāo)的足夠大，一般在十萬美元以上；不具有排他性，被告可以要求從州法院提交聯(lián)邦法院，反之不行。

（責(zé)任編輯：liushengbao）