法律資格考試

法的現(xiàn)代化

一、法的現(xiàn)代化的含義

1.法的現(xiàn)代化是指與現(xiàn)代化的需要相適應(yīng)的、法的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程。需要強(qiáng)調(diào)說明的是，法的現(xiàn)代化，并不完全是為了滿足的要求才成為一種迫切需要，更重要的原因在于：它本身就是現(xiàn)代社會(huì)中人的

一種生存方式和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。

2.根據(jù)法的現(xiàn)代化的動(dòng)力來源，法的現(xiàn)代化過程大體上可以分為內(nèi)發(fā)型法的現(xiàn)代化和外源型法的現(xiàn)代化。

(1)內(nèi)發(fā)型法的現(xiàn)代化是指由特定社會(huì)自身力量產(chǎn)生的法的內(nèi)部創(chuàng)新。這種現(xiàn)代化是一個(gè)自發(fā)的、自下而上的、緩慢的漸進(jìn)變革的過程;

(2)外源型法的現(xiàn)代化是指在外部環(huán)境影響下，社會(huì)受外力沖擊，引起思想、政治、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的變革，最終導(dǎo)致法律文化領(lǐng)域的革新。這種類型法的現(xiàn)代化的重要特點(diǎn)，不僅表現(xiàn)為正式法律制度的內(nèi)部矛盾，而且反映在正式法律制度與傳統(tǒng)習(xí)慣、風(fēng)俗、禮儀的激烈斗爭中。

3.內(nèi)發(fā)型法的現(xiàn)代化是西方文明的特定社會(huì)歷史背景中孕育、發(fā)展起來的。

4.外源型法的現(xiàn)代化一般是外部環(huán)境的強(qiáng)有力的作用下，在迫切需要社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)變革的背景中展開的。其特點(diǎn)在于：

(1)具有被動(dòng)性。

(2)具有依附性。

(3)具有反復(fù)性。

5.外源型法的現(xiàn)代化雖然發(fā)生時(shí)比較迅速、突然，但要真正與本土法文化融合，難度很大，要經(jīng)歷一個(gè)相當(dāng)漫長的歷史時(shí)期。這一現(xiàn)象產(chǎn)生的原因在于，外源型法的現(xiàn)代化是以政治、經(jīng)濟(jì)為中心的，是自上而下的，而不是生長于該社會(huì)的文化土壤，因此，一旦它所依托的社會(huì)背景發(fā)生變化，就會(huì)激起廣泛的民族主義情緒，打斷這一進(jìn)程。所以，對外源型法的現(xiàn)代化國家來說，外來法律資源與本土法律傳統(tǒng)文化的關(guān)系始終是法的現(xiàn)代化能否成功的一個(gè)關(guān)鍵。

二、當(dāng)代中國法治現(xiàn)代化的歷史進(jìn)程與特點(diǎn)

1.清政府下詔，派沈家本、伍廷芳主持修律。以收回領(lǐng)事裁判權(quán)為契機(jī)，中國法的現(xiàn)代化在制度層面上正式啟動(dòng)。

2.在這一背景下，從起因看，中國法的現(xiàn)代化明顯屬于外源型法的現(xiàn)代化，西方法律資源也就必然成為中國法的現(xiàn)代化的主要參照。中國近百年法的現(xiàn)代化的歷史，既與所有外源型法的現(xiàn)代化有共同之處，又有自己的獨(dú)特之處：

(1)由被動(dòng)接受到主動(dòng)選擇。

(2)由模仿民法法系到建立有中國特色的社會(huì)主義法律制度。

(3)法的現(xiàn)代化的啟動(dòng)形式是立法主導(dǎo)型。

(4)法律制度變革在前，法律掛念更新在后，思想領(lǐng)域斗爭激烈。

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