法律資格考試

（一）混合擔(dān)保（★★★）
    （Ⅰ）混合擔(dān)保的概念（★）
    混合擔(dān)保，指同一債權(quán)，不僅有物的擔(dān)保，還有保證擔(dān)保。在混合擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，就面臨著債權(quán)人應(yīng)當(dāng)如何行使擔(dān)保物權(quán)與保證債權(quán)的問題。換言之，債權(quán)人行使權(quán)利是否具有順序與份額上的限制？
    《物權(quán)法》第176條是處理混合擔(dān)保的總規(guī)定，《擔(dān)保法》第28條、《擔(dān)保法解釋》第38條、《物權(quán)法》第194條、第218條起補(bǔ)充作用。
    （Ⅱ）約定優(yōu)先（★★★）
    如果“保證人與債權(quán)人”，或者 “物保人與債權(quán)人”約定了債權(quán)人實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的“順序”與“份額”，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定的順序與份額行使權(quán)利。
    例如：甲借乙100萬元，甲以價值50萬元的房屋設(shè)立抵押，丙提供保證、丁以價值30萬元的汽車質(zhì)押。四人約定，如果甲到期不能償還100萬元借款，首先由丁承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，然后由丙承擔(dān)保證責(zé)任，但丙僅承擔(dān)70萬元。丙、丁承擔(dān)責(zé)任后，乙才能就剩余的債權(quán)對抵押的房屋行使抵押權(quán)。
    根據(jù)“約定優(yōu)先”規(guī)則，乙應(yīng)當(dāng)按照約定的順序與份額行使自己的權(quán)利，抵押人甲、保證人丙、出質(zhì)人丁承擔(dān)的是“按份責(zé)任”。需要注意的是，如果沒有債權(quán)人乙參加，甲、丙、丁之間的約定僅能產(chǎn)生內(nèi)部效力，乙行使權(quán)利的順序與份額就沒有影響。
    （Ⅲ）沒有約定的，應(yīng)首先行使對債務(wù)人的擔(dān)保物權(quán)（★★★）
    1．沒有約定，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先行使對債務(wù)人的擔(dān)保物權(quán)，保證人與提供物保的第三人享有“先訴抗辯權(quán)”。
    原因在于：債務(wù)人是責(zé)任的最終承擔(dān)者，如此可以避免往返追償，節(jié)約解決糾紛的成本。
    2．如果債權(quán)人“放棄”對債務(wù)人的擔(dān)保物權(quán)的，保證人與提供物保的第三人在債權(quán)人“喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)”免除擔(dān)保責(zé)任（《物權(quán)法》第194條第二款、第218條）。即放棄多少，免責(zé)多少。
    原因在于：債權(quán)人放棄擔(dān)保物權(quán)的意思表示到達(dá)債務(wù)人時，債務(wù)人的擔(dān)保物權(quán)消滅，保證人與提供物保的第三人在承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任之后，就不能對債務(wù)人設(shè)立擔(dān)保物權(quán)的客體行使“代位求償權(quán)”了。
    例如：甲借乙100萬元，甲以價值50萬元的房屋設(shè)立抵押，丙提供保證，丁以價值60萬元的汽車設(shè)立質(zhì)押。當(dāng)事人沒有約定乙行使權(quán)利的順序與份額。那么，當(dāng)甲不履行到期債務(wù)時，乙應(yīng)當(dāng)首先就甲的房屋行使抵押權(quán)，此時丙、丁享有“先訴抗辯權(quán)”。如果，乙放棄對甲的抵押權(quán)（無須經(jīng)過丙、丁的同意即可放棄）的，則丙、丁只對50萬元的借款承擔(dān)連帶責(zé)任。
    （Ⅳ）沒有約定且無債務(wù)人提供的物保，保證人與物保人承擔(dān)連帶責(zé)任（★★★）
    1．沒有約定，也沒有債務(wù)人提供的物保的，保證人與提供物保的第三人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。不過，物保人以擔(dān)保物的價值為限承擔(dān)連帶責(zé)任。注意：此時不能適用《擔(dān)保法》第28條第一款，它已經(jīng)被《物權(quán)法》第176條修改了。僅在債務(wù)人提供物保時，才能適用《擔(dān)保法》第28條第一款。
    2．債權(quán)人放棄對第三人的擔(dān)保物權(quán)的，保證人在提供物保的第三人“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任份額的范圍內(nèi)”免除保證責(zé)任。同理，債權(quán)人放棄對保證人的保證債權(quán)的，提供物保的第三人在“保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任份額的范圍內(nèi)”免除擔(dān)保責(zé)任。需要注意的是：這與債權(quán)人放棄債務(wù)人自己提供的物保不同。
    3．承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的保證人 “既可以”向債務(wù)人追償，“又可以”按照內(nèi)部份額向物保人追償。同理，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的物保人，“既可以”向債務(wù)人追償，“又可以”按照內(nèi)部份額向保證人追償。而不是“應(yīng)當(dāng)首先”向債務(wù)人追償。
    需要注意的是：在混合擔(dān)保中，保證人與物保人的追償順序不受限制，這與連帶共同保證人的追償順序不同。根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第20條第二款的規(guī)定，連帶共同保證人承擔(dān)責(zé)任后，應(yīng)當(dāng)“首先”向債務(wù)人追償，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?，才可以按照?nèi)部份額向其他保證人追償。法律如此混亂的原因在于：《物權(quán)法》不能對有關(guān)保證的問題作出修改。
    4．如果第三人提供抵押物、質(zhì)物因為不可抗力滅失且沒有代位物的，則保證人的保證責(zé)任不得減輕或免除。
    5．債權(quán)人在主合同履行期屆滿后“怠于”行使擔(dān)保物權(quán)，致使擔(dān)保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權(quán)人放棄部分或者全部物的擔(dān)保。保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責(zé)任。
    （Ⅴ）沒有保證，只有物保的，仍然適用《物權(quán)法》第176條確定的規(guī)則
    同一債權(quán)，沒有保證擔(dān)保，只有兩個以上的物的擔(dān)保的，仍然適用《物權(quán)法》第176條以及《物權(quán)法》第194條第二款、第218條、《擔(dān)保法解釋》第38條確立的規(guī)則。

    （二）抵押中的“地隨房走、房隨地走” （★★★）
    《物權(quán)法》
    第一百八十二條  以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。
    第二百條  建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。
考點解析
    “魚兒離不開水，房兒離不開地”，《物權(quán)法》規(guī)定了抵押中的“地隨房走、房隨地走”規(guī)則。理解這一制度時，要特別注意其與《物權(quán)法》第199條的聯(lián)系，識別出已形成的“重復(fù)抵押”，這是考試的難點。
    （Ⅰ）房地一并抵押（★★★）
    1．以建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)將該建筑物“占用范圍內(nèi)”的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將土地上“已有”的構(gòu)筑物一并抵押。
    2．抵押人未依照前述規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)“視為一并抵押”。所謂“視為一并抵押”，指在當(dāng)事人只辦理了建筑物的抵押登記，而沒有辦理建設(shè)用地使用權(quán)的抵押登記時，視為建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)“已經(jīng)辦理了登記”；同理，只辦理了建設(shè)用地使用權(quán)抵押登記，而未辦理建筑物抵押登記點，也視為建筑物“已經(jīng)辦理了抵押登記”。
    在此意義上，可以說《物權(quán)法》第182條是《物權(quán)法》第9條、第187條的例外。
    3．抵押人將房、地分別抵押給不同的債權(quán)人的，則構(gòu)成重復(fù)抵押。
    這是難點，舉例說明之：甲于5月1日將其建設(shè)用地使用權(quán)抵押給乙，辦理了建設(shè)用地使用權(quán)抵押登記，但沒有將土地上的房屋一并抵押。6月1日，甲將該房屋抵押給丙，辦理了房屋抵押登記，但沒有將房屋占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。根據(jù)《物權(quán)法》第182條和第199條，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定，“房屋”以及“房屋占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)”都形成了“重復(fù)抵押”，乙、丙均享有抵押權(quán)，乙的抵押權(quán)為第一順位，丙的抵押權(quán)為第二順位。
    （Ⅱ）土地上新增的房屋不屬于一并抵押的范圍，但屬于“一并處分”的范圍（★★★）
    根據(jù)《物權(quán)法》第200條的規(guī)定：①建設(shè)用地使用權(quán)“抵押后”，土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。②實現(xiàn)該建設(shè)用地使用權(quán)上的抵押權(quán)時，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)“一并處分”，但新贈建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。
    （Ⅲ）鄉(xiāng)村企業(yè)建筑物抵押時“地隨房走”，但“房不隨地走” （★★★）
    根據(jù)《物權(quán)法》第183條、第201條的規(guī)定：①鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押。②以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。③以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押的，實現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序，不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地用途。

    （三）抵押權(quán)的設(shè)立（★★★）
    《物權(quán)法》
    第一百八十七條  以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。
    第一百八十八條  以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

    （四）抵押物的處分、抵押權(quán)人的保全請求權(quán)（★★★）
    《物權(quán)法》
    第一百九十條  訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。
    第一百九十一條  抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。
抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。
    第一百九十三條  抵押人的行為足以使抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值，或者提供與減少的價值相應(yīng)的擔(dān)保。抵押人不恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值也不提供擔(dān)保的，抵押權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人提前清償債務(wù)。
考點解析
    （Ⅰ）抵押物的轉(zhuǎn)讓（★★★）
    《物權(quán)法》第191條修改了《擔(dān)保法》第49條第一款的規(guī)定。抵押人雖為抵押物之所有權(quán)人，但其處分權(quán)受到限制了限制：
    1．抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未經(jīng)抵押權(quán)人同意，但受讓人代為清償債務(wù)的，抵押權(quán)消滅，轉(zhuǎn)讓有效。
    2．抵押期間，抵押權(quán)人經(jīng)抵押權(quán)人同意，可以轉(zhuǎn)讓抵押物，但應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。
    （Ⅱ）抵押物的出租（★★★）
    1．訂立抵押合同前出租的
    “訂立抵押合同前”抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)實現(xiàn)后，該租賃合同對抵押財產(chǎn)的受讓人繼續(xù)有效。
    2．抵押權(quán)設(shè)立后出租的
    “抵押權(quán)設(shè)立后”抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)，但可以對抗未登記的抵押權(quán)。所謂“不得對抗已登記的抵押權(quán)”，指在抵押權(quán)登記后，抵押人出租抵押物的，實現(xiàn)抵押權(quán)時，承租人不得對抵押物的買受人主張原租賃合同繼續(xù)有效。這是“買賣破租賃”的一個例子。
    （Ⅲ）抵押權(quán)人的保全請求權(quán)（★★）
    因抵押人的行為致使抵押財產(chǎn)的價值減少時，抵押權(quán)人享有保全請求權(quán)，其內(nèi)容為：①請求抵押人停止其行為。②請求抵押人恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值，或者提供與減少的價值相應(yīng)的擔(dān)保。③如果抵押人不恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值也不提供相應(yīng)的擔(dān)保的，抵押權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人提前清償債務(wù)。
    需要注意的是，如果抵押財產(chǎn)的價值減少不可歸責(zé)于抵押人，抵押權(quán)人不享有保全請求權(quán)，只能就抵押人獲得的賠償金或保險金行使物上代位權(quán)（《擔(dān)保法》第51條第二款）。
    〖真題（2008－3－91－至93）〗陳某向賀某借款20萬元，借期2年。張某為該借款合同提供保證擔(dān)保，擔(dān)保條款約定，張某在陳某不能履行債務(wù)時承擔(dān)保證責(zé)任，但未約定保證期間。陳某同時以自己的房屋提供抵押擔(dān)保并辦理了登記。請回答91-93題。
    91. 抵押期間，謝某向陳某表示愿意以50萬元購買陳某的房屋。下列選項正確的是：
　A．陳某將該房屋賣給謝某應(yīng)得到賀某的同意
　B．如陳某將該房屋賣給了謝某，則應(yīng)將轉(zhuǎn)讓所得價款提前清償債務(wù)或者提存
　C．如陳某另行提供擔(dān)保，則陳某的轉(zhuǎn)讓行為無須得到賀某同意
　D．如謝某代為償還20萬元借款，則陳某的轉(zhuǎn)讓行為無須得到賀某同意
    92. 如果賀某打算放棄對陳某的抵押權(quán)，并將這一情況通知了張某，張某表示反對，下列選項正確的是：
　A．賀某不得放棄抵押權(quán)，因為張某不同意
　B．若賀某放棄抵押權(quán)，張某仍應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任
　C．若賀某放棄抵押權(quán)，則張某對全部債務(wù)免除保證責(zé)任
　D．若賀某放棄抵押權(quán)，則張某在賀某放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任
    93. 關(guān)于賀某的抵押權(quán)存續(xù)期間及張某的保證期間的說法，下列選項正確的是：
　A．賀某應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)
　B．賀某在主債權(quán)訴訟時效結(jié)束后的兩年內(nèi)仍可行使抵押權(quán)
　C．張某的保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月
　D．張某的保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年
    〖真題（2009－3－55）〗甲公司向某銀行貸款100萬元，乙公司以其所有的一棟房屋作抵押擔(dān)保，并完成了抵押登記?，F(xiàn)乙公司擬將房屋出售給丙公司，通知了銀行并向丙公司告知了該房屋已經(jīng)抵押的事實。乙、丙訂立書面買賣合同后到房屋管理部門辦理過戶手續(xù)。下列哪些說法是正確的？
　A．不論銀行是否同意轉(zhuǎn)讓，房屋管理部門應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予過戶，但銀行仍然對該房屋享有抵押權(quán)
　B．如丙公司代為清償了甲公司的銀行債務(wù)，則不論銀行是否同意轉(zhuǎn)讓，房屋管理部門均應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予過戶
　C．如丙公司向銀行承諾代為清償甲公司的銀行債務(wù)，則不論銀行是否同意轉(zhuǎn)讓，房屋管理部門均應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予過戶
　D．如甲公司清償了銀行債務(wù)，則不論銀行是否同意，房屋管理部門均應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予過戶

    （五）抵押權(quán)的順位（★★★）
    《物權(quán)法》
    第一百九十四條  抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位。抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。
    債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外。
    第一百九十九條  同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：
(一)抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；
(二)抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償；
(三)抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。
    〖真題（2008－3－11）〗黃河公司以其房屋作抵押，先后向甲銀行借款100萬元，乙銀行借款300萬元，丙銀行借款500萬元，并依次辦理了抵押登記。后丙銀行與甲銀行商定交換各自抵押權(quán)的順位，并辦理了變更登記，但乙銀行并不知情。因黃河公司無力償還三家銀行的到期債務(wù)，銀行拍賣其房屋，僅得價款600萬元。關(guān)于三家銀行對該價款的分配，下列哪一選項是正確的？
　A．甲銀行100萬元、乙銀行300萬元、丙銀行200萬元
　B．甲銀行得不到清償、乙銀行100萬元、丙銀行500萬元
　C．甲銀行得不到清償、乙銀行300萬元、丙銀行300萬元
　D．甲銀行100萬元、乙銀行200萬元、丙銀行300萬元

    （六）抵押期間（★★★）
    《物權(quán)法》
    第二百零二條  抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護(hù)。
考點解析
    《物權(quán)法》第202條的規(guī)定廢止了《擔(dān)保法解釋》第12條第二款的規(guī)定。對此應(yīng)作如下理解：①主債務(wù)的訴訟時效期間經(jīng)過后，抵押權(quán)雖未消滅，但抵押人獲得抗辯權(quán)，抵押權(quán)人請求行使抵押權(quán)的，人民法院不予支持。經(jīng)審查主債務(wù)的訴訟時效期間經(jīng)過的，應(yīng)當(dāng)判決駁回抵押權(quán)人的訴訟請求。②《物權(quán)法》雖未對質(zhì)權(quán)作出同樣的明文規(guī)定，但質(zhì)權(quán)可以準(zhǔn)用《物權(quán)法》第202條。③根據(jù)物權(quán)法定原則，《物權(quán)法》第202條的規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人不得約定排除其適用。當(dāng)事人通過約定排除該條的適用的，不發(fā)生物權(quán)法上的效力。
    〖真題（2007－3－13）〗甲公司向乙銀行貸款1000萬元，約定2005年12月2日一次性還本付息。丙公司以自己的一棟房屋作抵押。甲到期沒有清償債務(wù)，乙銀行每個月都向其催收，均無效果，最后一次催收的時間是2007年3月6日。乙銀行在下列哪一時間前行使抵押權(quán)，才能得到法院的保護(hù)？
　A．2007年12月2日           B．2009年12月2日
　C．2009年3月6日          D．2011年3月6日

    （七）動產(chǎn)浮動抵押（★★★）
    《物權(quán)法》
    第一百八十一條  經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。
    第一百八十九條  企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。
依照本法第一百八十一條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。
    第一百九十六條  依照本法第一百八十一條規(guī)定設(shè)定抵押的，抵押財產(chǎn)自下列情形之一發(fā)生時確定：
(一)債務(wù)履行期屆滿，債權(quán)未實現(xiàn)；
(二)抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；
(三)當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形；
(四)嚴(yán)重影響債權(quán)實現(xiàn)的其他情形。
考點解析
    （Ⅰ）動產(chǎn)浮動抵押的概念與特征（★★★）
    1．概念
    動產(chǎn)浮動抵押，指抵押人以其現(xiàn)有或?qū)⒂械膭赢a(chǎn)設(shè)立抵押，抵押設(shè)立后，抵押人仍然有權(quán)在正常經(jīng)營活動中處置其抵押財產(chǎn)，僅在特定的事項發(fā)生后，抵押財產(chǎn)特定，抵押權(quán)人僅能就特定的抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膭赢a(chǎn)抵押制度。
    2．特征
    動產(chǎn)浮動抵押雖為動產(chǎn)抵押，但與一般的動產(chǎn)抵押具有不同的特點：
    （1）擔(dān)保財產(chǎn)的集合性。動產(chǎn)浮動抵押是一物一權(quán)原則的例外，其抵押財產(chǎn)是經(jīng)營者所有的集合動產(chǎn)，包括經(jīng)營者現(xiàn)有或?qū)⒂械纳a(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品。
    （2）主體的特定性。抵押人限于企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者。未從事生產(chǎn)經(jīng)營的“自然人”不能設(shè)立此種抵押權(quán)。
    （3）抵押財產(chǎn)的不確定性。①動產(chǎn)浮動抵押設(shè)立之初，抵押財產(chǎn)并未特定化，而是包括“現(xiàn)有”和“將有”的財產(chǎn)；②抵押財產(chǎn)具有變動性，即抵押財產(chǎn)的范圍、價值都處于變動之中。③在《物權(quán)法》第196條規(guī)定的事由發(fā)生時，抵押財產(chǎn)特定化。
    （4）抵押財產(chǎn)的可處分性。抵押期間，抵押人“可以不經(jīng)抵押權(quán)人的允許”，在正常的經(jīng)營活動中對抵押物進(jìn)行處分。抵押財產(chǎn)一經(jīng)處分就“自動解除抵押”，不再屬于抵押財產(chǎn)。當(dāng)然，《物權(quán)法》第196條規(guī)定的情形出現(xiàn)，則抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人的允許，就不能轉(zhuǎn)讓抵押物了。
    ⑤抵押權(quán)的效力具有“休眠期”。浮動抵押的休眠，指在抵押財產(chǎn)特定前，抵押權(quán)人沒有支配具體抵押財產(chǎn)的權(quán)利，無權(quán)禁止抵押人在正常的經(jīng)營范圍內(nèi)處分抵押財產(chǎn)，除非抵押合同另有約定。
    （Ⅱ）動產(chǎn)浮動抵押的設(shè)立（★★★）
    1．動產(chǎn)浮動抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。登記機(jī)構(gòu)為抵押人住所地的工商行政管理部門，是否登記，當(dāng)事人自主決定。
    2．即使登記，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。買受人是否知道抵押權(quán)的存在，均非所問。換言之，買受人的惡意不影響其取得抵押財產(chǎn)，只要其符合兩個條件：①已經(jīng)支付了合理價款；②已經(jīng)取得抵押財產(chǎn)。
    在此意義上，我們可以說動產(chǎn)浮動抵押是《物權(quán)法》第191條第二款的例外，而這正式動產(chǎn)浮動抵押的機(jī)能所在，優(yōu)勢所在。不過，一旦《物權(quán)法》第196條規(guī)定的情形出現(xiàn)，則動產(chǎn)浮動抵押財產(chǎn)“結(jié)晶”，動產(chǎn)浮動抵押的“休眠期”結(jié)束，此后，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人的同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，這是《物權(quán)法》第191條第二款又發(fā)揮作用了。
    〖真題（2008－3－12）〗個體工商戶甲將其現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品一并抵押給乙銀行，但未辦理抵押登記。抵押期間，甲未經(jīng)乙同意以合理價格將一臺生產(chǎn)設(shè)備出賣給丙。后甲不能向乙履行到期債務(wù)。對此，下列哪一選項是正確的？
　A．該抵押權(quán)因抵押物不特定而不能成立
　B．該抵押權(quán)因未辦理抵押登記而不能成立
　C．該抵押權(quán)雖已成立但不能對抗善意第三人
　D．乙有權(quán)對丙從甲處購買的生產(chǎn)設(shè)備行使抵押權(quán)

（責(zé)任編輯：liushengbao）

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