考研

1、事實上認識錯誤

關(guān)于事實上的認識錯誤，本書作者專門舉出典型幾例予以分析，希望能加深考生對事實上的認識錯誤的理解： (1)誤把張三當成李四殺害。這屬于對象錯誤，即預(yù)想侵犯的對象與實際侵犯的對象在法律性質(zhì)上相同，不阻卻行為人因錯誤事實而承擔故意的罪責，成立故意殺人罪;(2)誤把人當做獸殺害。這屬于在日常生活中，可能因為誤認對象或誤用方法而造成損害后果。則若行為人應(yīng)當預(yù)見此種危害后果的發(fā)生而沒有預(yù)見，則可能成立過失犯罪，若沒有預(yù)見且不可能預(yù)見，則成立意外事件;(3)誤把獸當做人殺害。這種情況屬于行為人在故意犯罪中發(fā)生認識錯誤，但是既沒有造成預(yù)期的犯罪結(jié)果也未能造成預(yù)期之外的犯罪結(jié)果，則屬于不能犯的問題，不必適用認識錯誤的理論來認定。

2、特別防衛(wèi)

關(guān)于特別防衛(wèi)需要說明的是，立法規(guī)定特別防衛(wèi)，更多的是出于服務(wù)司法實踐的考慮，其實仔細分析，特別防衛(wèi)就是一般的正當防衛(wèi)，它不僅符合正當防衛(wèi)的起因條件、時間條件、對象條件、主觀條件，其實它也符合正當防衛(wèi)的限度條件。特別防衛(wèi)的對象是正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，所以在這種情況下，哪怕造成了不法侵害人的傷亡，也同樣符合限度條件，并沒有明顯超過必要限度。立法上這樣的規(guī)定，更多的是便于司法機關(guān)在實踐中區(qū)分正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當，不把題干中所描述的行為定性為防衛(wèi)過當，起到一個強調(diào)和提示的作用。我們可以說，哪怕法律沒有這樣規(guī)定，與題干中相類似的行為也應(yīng)該認為是正當防衛(wèi)。希望通過這一解釋，考生能對特別防衛(wèi)有更深層次的理解。

3、拐賣婦女兒童罪

拐賣婦女、兒童罪是一個復(fù)雜而又重要的罪名，考生在備考時應(yīng)注意以下幾點：(1)包容犯的情形：拐賣婦女過程中，奸淫被拐賣婦女的，或者強迫婦女賣淫的，只定拐賣婦女罪，包容強奸罪和強迫賣淫罪;(2)結(jié)果加重犯：拐賣婦女、兒童中，致使被拐賣的婦女、兒童重傷、死亡的，注意這里沒有造成重傷或死亡的故意，這種情況屬于拐賣婦女、兒童罪的結(jié)果加重犯;(3)數(shù)罪并罰的情形：在拐賣婦女過程中，故意殺害、傷害、猥褻、侮辱婦女兒童的，構(gòu)成其他犯罪的，應(yīng)按照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

4、數(shù)罪并罰

在法律和司法解釋中，存在著一些貌似牽連犯，卻實行數(shù)罪并罰的情形，現(xiàn)為方便考生應(yīng)考，特別予以歸類：(1)組織、領(lǐng)導、參加恐怖組織，并利用組織實施殺人、爆炸等犯罪的;(2)組織、領(lǐng)導、參加黑社會組織，并利用組織實施殺人、爆炸等犯罪的;(3)實施刑法第140至148條的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的犯罪行為，同時又以暴力、威脅方法抗拒查處的;(4)走私犯罪并以暴力、威脅方法抗拒緝私的;(5)實施保險詐騙行為又實施了故意造成財產(chǎn)損毀、被保險人死亡等保險事故的行為;(6)收買被拐賣的婦女兒童之后又非法剝奪人身自由、傷害、強奸、侮辱行為的

5、妨害作證罪的各類主體

考生還應(yīng)注意在妨害司法罪中的妨害證據(jù)犯罪的各類罪的比較：(1)偽證罪：刑事訴訟中的證人、鑒定人、記錄人、翻譯人;(2)辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪：刑事訴訟中的辯護人、訴訟代理人;(3)妨害作證罪：各類訴訟中的一般主體;(4)幫助毀滅、偽造證據(jù)罪：各類訴訟中的一般主體。

6、民事法律行為

關(guān)于民事法律行為的分類，考生應(yīng)注意以下幾點：(1)典型的單方法律行為包括訂立遺囑、放棄債權(quán)、拋棄所有權(quán)、無權(quán)代理的追認、授權(quán)行為、行使撤銷權(quán)的行為、行使法定抵銷權(quán)的行為;(2)單務(wù)法律行為與雙務(wù)法律行為都屬于雙方法律行為;(3)典型的實踐性民事行為包括定金合同、保管合同、自然人借款合同;(4)贈與合同屬于雙方、單務(wù)、無償、偌成性法律行為;(5)自然人借款合同屬于單務(wù)、實踐性合同。

7、法人的設(shè)立

在我國，對不同的法人，設(shè)立的原則也不同：有限責任公司采取準則主義;股份有限公司和需要辦理登記的社會團體法人采取核準主義;機關(guān)、事業(yè)單位法人以及不需要辦理登記的社會團體法人采取特許設(shè)立主義。

8、物權(quán)變動

(1)一般情況下因法律行為引起物權(quán)變動以登記、生效為生效要件，但也存在例外，土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)、動產(chǎn)抵押權(quán)自合同有效成立即設(shè)立，未經(jīng)登記，不能對抗善意第三人。在這三種情況下，登記只是對抗要件而不是生效要件;(2)一些基于法律行為以外的原因的物權(quán)變動，不以登記或者交付為生效要件或?qū)挂０ǎ?1)因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定發(fā)生物權(quán)變動，自該行為生效時發(fā)生效力;(2)因繼承、受遺贈取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力;(3)因合法建設(shè)、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力;(4)宅基地使用權(quán)：宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定;(5)留置權(quán)：留置權(quán)為法定擔保物權(quán)，其產(chǎn)生基于法律規(guī)定?！段餀?quán)法》第230條規(guī)定：債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。

9、主合同變更后保證責任的承擔

小結(jié)：在主合同變更時，保證責任的承擔有三種情形：(1)主合同債權(quán)讓與，保證責任不變;(2)主合同債務(wù)承擔，未經(jīng)同意免責;部分讓與，部分免責;(3)主合同內(nèi)容變更：減輕的，保證人就減輕的責任承擔保證責任;加重的，保證人對加重的部分不承擔保證責任，加重包括數(shù)額、利息、延長履行期限。

10、侵權(quán)責任法的10個連帶責任

(1)第8條：狹義的共同侵權(quán);(2)第9條第一款：教唆、幫助完全民事行為能力人侵權(quán);(3)第10條：共同危險行為;(4)第11條：數(shù)人分別侵權(quán)，每一行為均足以造成全部損害;(5)第36條第二款：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者經(jīng)通知后未采取必要的措施導致?lián)p害擴大的，就擴大的部分與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任;(6)第36條第三款：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任;(7)第75條：非法占有的高度危險物致人損害，所有人、管理人具有過錯的;(8)第74條：所有人將高度危險物交由他人管理的，由管理人承擔侵權(quán)責任;所有人有過錯的，與管理人承擔連帶責任;(9)第51條：以買賣等方式轉(zhuǎn)讓拼裝或者已經(jīng)達到報廢標準的機動車，發(fā)生交通事故造成損害的，由轉(zhuǎn)讓人和受讓人承當連帶責任;(10)建筑物倒塌的，建設(shè)單位與施工單位承擔連帶責任。

11、產(chǎn)品責任

(1)生產(chǎn)者對產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害，承擔無過錯侵權(quán)責任。《侵權(quán)責任法》第41條規(guī)定："因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者承擔侵權(quán)責任。"(2)銷售者對產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害，承擔過錯推定責任?！肚謾?quán)責任法》第42條規(guī)定："因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的，銷售者應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。"(3)銷售者、生產(chǎn)者對受害人承擔不真正連帶責任。不真正連帶責任就是指受害人可以要求生產(chǎn)者或者銷售者承擔侵權(quán)責任，但最后承擔終局責任的要么是銷售者，要么是生產(chǎn)者。第43條規(guī)定："因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償。產(chǎn)品缺陷由生產(chǎn)者造成的，銷售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償。因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷的，生產(chǎn)者賠償后，有權(quán)向銷售者追償。"

12、《侵權(quán)責任法》規(guī)定了八種過錯推定責任：

(1)無民事行為能力人在教育機構(gòu)遭受到人身損害的;(2)本題的情形，即患者在法律規(guī)定的三種情形之下，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯;(3)動物園飼養(yǎng)的動物致人損害的，推定動物園有過錯;(4)建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落致人損害的，推定其所有人、管理人或者使用人具有過錯;(5)堆放的物品倒塌致人損害的，推定堆放人具有過錯;(6)林木折斷致人損害的，推定林木的所有人或者管理人具有過錯;(7)地下施工致人損害的，推定施工人具有過錯;(8)非法占有高度危險物中，所有人、管理人的過錯推定責任。

13、非法人組織

(1)非法人組織是人合組織體。這是不同于法人的組織體。法人必須具有法律要求的諸多條件和要素，如設(shè)立程序、財產(chǎn)數(shù)額等。而非法人組織諸如議事程序、組織設(shè)置等事項，大多由其成員自己規(guī)定。(2)非法人組織有自己能支配的財產(chǎn)。這里只要求獨立支配該財產(chǎn)即可，并不要求該財產(chǎn)由其獨立享有，也不要求非法人的財產(chǎn)與其成員的財產(chǎn)截然分開。(3)非法人組織具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，但與法人和自然人的民事權(quán)利能力和民事行為能力不同。(4)非法人組織不能獨立承擔民事責任。當非法人組織不能清償債務(wù)時，應(yīng)由該非法人組織的出資人或者開辦單位承擔連帶責任。(5)非法人組織必須有自己的名稱，并且在對外從事民事活動時必須以組織的名義進行，若以成員個人的名義對外進行活動，其行為則不為非法人組織的行為。(6)須有自己目的的社會組織體。(考試分析說非法人組織必須有自己特定的經(jīng)營范圍，似乎斷定非法人組織只能有營利目的，其實非法人組織還可以有非營利目的)(7)應(yīng)設(shè)有代表人或者管理人。

我國存在的非法人組織包括合伙、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個人獨資企業(yè)、籌建中的法人等。

14、法的本質(zhì)

(1)法并不是所有統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，而只是統(tǒng)治階級通過一定的程序?qū)⒆约旱囊庵旧仙秊閲乙庵镜倪@部分統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn);(2)法也不是統(tǒng)治階級內(nèi)部各黨派、集團及每個成員個別意志的體現(xiàn)，而是統(tǒng)治階級整體意志、共同意志、根本意志的體現(xiàn)。

15、國務(wù)院和全國人大及其常委會的職權(quán)區(qū)分

(1)國家計劃報告和預(yù)算報告的編制權(quán)和執(zhí)行權(quán)屬于國務(wù)院，審查權(quán)和批準權(quán)屬于全國人大及其常委會;(2)國務(wù)院組成人員的任免權(quán)屬于全國人大及其常委會，國務(wù)院有權(quán)任免其他的一些國家行政機關(guān)的領(lǐng)導人員，包括組成部門的副部長、副主任。國務(wù)院直屬機構(gòu)、辦事機構(gòu)的負責人，比如國家體育總局局長、國務(wù)院法制辦主任等。(3)全國人大常委會有權(quán)決定全國或個別省、自治區(qū)、直轄市進入緊急狀態(tài);國務(wù)院有權(quán)決定省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)部分地區(qū)進入緊急狀態(tài)。(4)全國人大有權(quán)批準省、自治區(qū)、直轄市的建置;縣、市、市轄區(qū)的部分行政區(qū)域界限的變更，國務(wù)院授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府審批;鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的建立、撤銷、更名和行政區(qū)域界限的變更，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府審批;其他行政區(qū)域的變更全部由國務(wù)院審批?？忌鷳?yīng)注意該知識點的背誦方法。

16、質(zhì)詢案提出主體

這里總結(jié)下在全國和地方各級人大中能夠提出書面質(zhì)詢案不同主體：(1)全國人大：在全國人大會議期間，一個代表團或者30名以上代表聯(lián)名，可以書面提出對國務(wù)院和國務(wù)院領(lǐng)導的各部委、最高人民法院、最高人民檢察院的質(zhì)詢案;(2)全國人大常委會：在全國人大常委會會議期間，常委會組成人員10人以上聯(lián)名，可以向常委會書面提出對國務(wù)院以及國務(wù)院各部委、最高人民法院、最高人民檢察院的質(zhì)詢案;(3)地方人大：地方各級人民代表大會舉行會議的時候，代表10人以上聯(lián)名可以書面提出對本級人民政府和它所屬各工作部門以及人民法院、人民檢察院的質(zhì)詢案;(4)地方人大常委會：省、自治區(qū)、直轄市、自治州、設(shè)區(qū)的市的人大常委會組成人員5人以上聯(lián)名;縣級的人大常委會組成人員3人以上聯(lián)名可以對本級人民政府和它所屬的各工作部門以及人民法院、人民檢察院提出書面質(zhì)詢案。

17、地方人大選舉

(1)地方人大選舉地方國家機關(guān)負責人的范圍包括：本級人大常委會的組成人員(鄉(xiāng)級：人民代表大會主席、副主席)、人民政府的正職和副職行政首長(省長、副省長、自治區(qū)主席、副主席、市長、副市長、州長、副州長、縣長、副縣長、區(qū)長、副區(qū)長、鄉(xiāng)長、副鄉(xiāng)長、鎮(zhèn)長、副鎮(zhèn)長)、本級人民法院的院長和人民檢察院檢察長，選出以及罷免的檢察長須報經(jīng)上級人民檢察院檢察長提請該級人大常委會批準。在這里考生應(yīng)注意，國務(wù)院領(lǐng)導地方各級政府，但是總理對于地方行政首長沒有任免權(quán);總理對于副總理有提名權(quán)，而地方首長正職對副職沒有提名權(quán);(2)提名主體：地方各級國家機關(guān)負責人的產(chǎn)生一般由人大主席團或代表聯(lián)名提出候選人。聯(lián)名提名候選人的代表人數(shù)在不同級別的人大中有不同的人數(shù)規(guī)定：省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會代表30人以上書面提名、設(shè)區(qū)的市、自治州的人民代表大會代表20人以上書面提名、縣級人民代表大會代表10人以上書面提名、鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會代表10人以上書面提名;(3)罷免案。縣級以上地方人大開會期間，大會主席團、常委會或1/10以上代表聯(lián)名可以提出對本級人大常委會組成人員、人民政府組成人員、人民法院院長、人民檢察院檢察長的罷免案，由主席團提請大會審議;鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會舉行會議時，主席團或者1/5以上代表聯(lián)名，可以提出對人民代表大會主席、副主席、鄉(xiāng)長、副鄉(xiāng)長、鎮(zhèn)長、副鎮(zhèn)長的罷免案，由主席團提請大會審議;罷免案均須經(jīng)全體代表的過半數(shù)通過。副主席和委員的人選。

18、全國人大及其常委會相關(guān)程序

(1)延遲選舉之情形：若遇到不能進行選舉的非常情況，由全國人大常委會以全體委員的2/3以上多數(shù)通過，可以推遲選舉，延長本屆人大的任期;(2)罷免案：由全國人大選舉、決定的國家領(lǐng)導人，根據(jù)全國人大主席團或者三個以上代表團或者1/10以上的代表提出的罷免案，全國人大有權(quán)依照法律程序，在主席團提請大會審議并經(jīng)全體代表過半數(shù)的同意后，予以罷免;(3)全國人大臨時會議：若全國人大常委會認為必要或者1/5以上的全國人大代表提議，可以召集全國人大臨時會議;(4)修改憲法：憲法的修改由全國人大常委會或者1/5以上的全國人大代表提議，并由全國人大以全體代表的2/3以上多數(shù)通過;(5)質(zhì)詢案：在全國人大會期期間，一個代表團或者30名以上代表聯(lián)名，可以書面提出對國務(wù)院和國務(wù)院領(lǐng)導的各部委的質(zhì)詢案。在常委會會議期間，常委會組成人員10人以上聯(lián)名，可以向常委會書面提出對國務(wù)院和國務(wù)院領(lǐng)導的各部委和最高人民法院和最高人民檢察院的質(zhì)詢案。

19、民國政體

《中華民國臨時政府組織大綱》確立的政體是總統(tǒng)制;《中華民國臨時約法》確立的政體是責任內(nèi)閣制;"天壇憲草"繼續(xù)肯定責任內(nèi)閣制，行政權(quán)力實際由總理和各部部長行使，總統(tǒng)處于虛權(quán)的地位;"袁記約法"完全否定和取消了責任內(nèi)閣制，實行總統(tǒng)獨裁的政治體制，賦予總統(tǒng)形同專制帝王一樣至高無上的地位和權(quán)力;1923年"賄選憲法"表面上仍然肯定內(nèi)閣制和議會制，但其本質(zhì)上是軍閥政治制度的法律化;1947年《中華民國憲法》形式上采取總統(tǒng)制，但總統(tǒng)的權(quán)力受到立法院、行政院、監(jiān)察院的制約。

20、三國兩晉南北朝時期的法律制度

(1)《曹魏律》中"八議"入律;(2)《晉律》首立"準五服以制罪"的法律制度;(3)《北魏律》、《陳律》正式規(guī)定了"官當"制度;(4)《北齊律》首創(chuàng)《名例篇》的法典篇目;確立"重罪十條"，為后世之"十惡"所本;(5)西魏編訂的《大統(tǒng)式》是歷史上最早以"式"為形式的法典;(6)北齊始將廷尉改為大理寺，作為中央司法機關(guān);(7)北魏始定制以死、流、徒、鞭、杖為五刑，初步形成了以勞役刑為中心的五刑體系。

21、古代司法機關(guān)

(1)西周：大司寇(中央常設(shè)最高司法官，輔助周王掌管全國司法工作)，小司寇(協(xié)助大司寇審理案件，處理獄訟);(2)秦：皇帝掌握最高司法審判權(quán)，廷尉為中央司法審判官員，御史大夫也有重大案件的司法審判權(quán);(3)三國兩晉南北朝：北齊將廷尉改為大理寺，曹魏在廷尉之下設(shè)律博士，這一時期尚書臺的司法審判權(quán)力逐步擴大;(4)唐：唐朝中央設(shè)大理寺、刑部、御史臺三大中央機構(gòu)。其中，大理寺為中央最高審判機關(guān)，刑部為中央司法行政機關(guān)，職掌案件復(fù)核權(quán)，御史臺為監(jiān)察機關(guān)，也是中央法律監(jiān)督機關(guān)，負責監(jiān)督大理寺的司法審判活動，也參與重大案件的審判;(5)宋：中央司法機關(guān)為大理寺、刑部、御史臺。宋初為強化對中央司法機關(guān)的控制，另立審刑院。此外宋初還增設(shè)制勘院和推勘院等臨時性機構(gòu)，負責審理皇帝交辦的案件;(6)元：大宗正府為負責管理蒙古貴族事務(wù)的機構(gòu)，同時又是具有獨立管轄范圍的中央司法機關(guān)。刑部屬中書省，職掌司法行政與審判。宣政院為全國最高宗教審判機構(gòu)，負責審理重大的僧侶案件和僧俗糾紛案件;(7)明：大理寺、刑部、都察院為明朝中央的"三法司"。刑部為中央司法行政機關(guān)，主司審判。大理寺為復(fù)核機構(gòu)。都察院有權(quán)參與重大疑難案件的審判工作，監(jiān)督法律的執(zhí)行。

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（責任編輯：rhj）

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