二級(jí)建造師

最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋

一、無(wú)效的施工合同

建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法認(rèn)定無(wú)效：1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的;2、沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;3、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。

承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

二、施工合同認(rèn)定無(wú)效后工程款的結(jié)算

建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：1、修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持;2、修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。

因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

三、兩種例外情況

承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持。具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持。

1、以下( )應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效合同。

A. 某一級(jí)資質(zhì)總承包企業(yè)超越資質(zhì)等級(jí)承攬了某大型汽配廠項(xiàng)目，但竣工前已晉升為特級(jí)總承包資質(zhì)

B. 某一級(jí)總承包資質(zhì)企業(yè)未經(jīng)招標(biāo)，承攬了某大型水利項(xiàng)目

C. 某二級(jí)安裝資質(zhì)企業(yè)中標(biāo)承攬了某機(jī)電安裝項(xiàng)目，隨后轉(zhuǎn)包給另一一級(jí)總承包資質(zhì)企業(yè)

D. 某二級(jí)勞務(wù)分包企業(yè)超越經(jīng)營(yíng)范圍，將工地現(xiàn)場(chǎng)的廢渣、廢料出售給廢品收購(gòu)站

E.某一級(jí)裝修企業(yè)與建設(shè)單位約定墊資承包某辦公樓外墻裝修

參考答案：BC

四、墊資利息

當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對(duì)墊資沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒(méi)有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。

例2、某施工合同約定承包人對(duì)基礎(chǔ)工程墊資施工，發(fā)包人對(duì)墊付資金按銀行貸款利率2倍支付利息，后發(fā)包人未按合同約定支付墊資利息，承包人訴至法院，則人民法院對(duì)墊資利息的處理，正確的是()

A、予以追繳

B、不予支持

C、支付按合同約定全部支付

D、只支持按銀行同類貸款利息支付

參考答案：D

五、工程款拖欠責(zé)任

當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理;沒(méi)有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。

利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：1、建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日;2、建設(shè)工程沒(méi)有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日;3、建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。

例3、某建設(shè)工程合同約定，“工程通過(guò)竣工驗(yàn)收后2 個(gè)月內(nèi)，結(jié)清全部工程款”。2005年10 月1 日工程通過(guò)竣工驗(yàn)收，10 月10 日承包人提交竣工結(jié)算文件，10 月20 日承包人將工程移交發(fā)包人，但發(fā)包人一直未支付工程余款。2006 年5 月1 日，承包人將發(fā)包人起訴至人民法院，要求其支付工程欠款及利息。則利息起算日應(yīng)為()

A、2005 年10 月10 日

B、2005 年10 月20 日

C、2005 年12 月1 日

D、2006 年5 月1 日

參考答案：C

六、施工合同解除及其法律后果

承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：1、明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的;2、合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的;3、已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的;4、將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：1、未按約定支付工程價(jià)款的;2、提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的;3、不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失。

例4、承包人可以單方行使建設(shè)工程施工合同解除權(quán)的情形包括( )。

A.發(fā)包人嚴(yán)重拖欠工程價(jià)款

B.發(fā)包人提供的建筑材料不符合國(guó)家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)

C.發(fā)包人堅(jiān)決要求工程設(shè)計(jì)變更

D.項(xiàng)目經(jīng)理與總監(jiān)理工程師積怨太深

E.要求承擔(dān)保修責(zé)任期限過(guò)長(zhǎng)

參考答案：AB

例5、發(fā)包人具有下列( )情形之一，致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，人民法院應(yīng)予支持。

A.未按約定支付工程價(jià)款的

B.提供的主要建筑材料，建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的

C.施工現(xiàn)場(chǎng)安裝攝像設(shè)備全程監(jiān)控

D.施工現(xiàn)場(chǎng)安排大量人員

E.不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的

參考答案：ABE

七、質(zhì)量不合格的具體處理規(guī)定

建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款;已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照上述第2節(jié)的方式處理。因承包人的過(guò)錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任：1、提供的設(shè)計(jì)有缺陷;2、提供或者指定購(gòu)買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn);3、直接指定分包人分包專業(yè)工程。

承包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。

例6、某酒店項(xiàng)目經(jīng)公開(kāi)招標(biāo)，由某施工單位承建，包工包料。施工過(guò)程中，建設(shè)單位提出為確保外墻涂層質(zhì)量，將施工單位已訂購(gòu)的某品牌涂料更換為另一知名品牌的進(jìn)口涂料。

(1)根據(jù)《建筑法》及其他有關(guān)規(guī)定，( )

A. 建設(shè)單位通知設(shè)計(jì)單位修改設(shè)計(jì)文件后，可以更換

B. 建設(shè)單位通過(guò)監(jiān)理工程師簽字認(rèn)可后，可以更換

C. 施工單位有權(quán)拒絕更換

D.如施工單位同意更換，更換后的外墻涂料應(yīng)由建設(shè)單位負(fù)責(zé)檢驗(yàn)

參考答案：C

(2)如施工單位同意了業(yè)主更換涂料品牌的要求，但同時(shí)提出該品牌涂料對(duì)基底處理要求更高，因而增加了費(fèi)用和工期。建設(shè)單位代表當(dāng)即表示，“把活做的更細(xì)些，到時(shí)不會(huì)少了你們的”。最終，在處理索賠時(shí)雙方發(fā)生糾紛。對(duì)此，()

A. 工期應(yīng)當(dāng)順延，費(fèi)用不予調(diào)整

B. 工期不予順延，費(fèi)用應(yīng)予調(diào)整

C. 經(jīng)鑒定后，工期和費(fèi)用應(yīng)予調(diào)整

D. 工期和費(fèi)用均不可以調(diào)整

參考答案：D

(3)如施工單位同意更換涂料品牌，最終外墻涂層質(zhì)量驗(yàn)收不合格，經(jīng)鑒定，該國(guó)外品牌涂料不符合現(xiàn)行強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，建設(shè)單位應(yīng)承擔(dān)( )。

A. 無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任

B. 過(guò)錯(cuò)責(zé)任

C. 主要責(zé)任

D. 全部責(zé)任

參考答案：B

八、發(fā)包人擅自提前使用工程視同竣工驗(yàn)收合格

建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持;但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。

例7、某商場(chǎng)項(xiàng)目，建設(shè)單位因急于開(kāi)業(yè)，在尚未組織竣工驗(yàn)收的情況下提前將部分樓層交由各商戶先行進(jìn)行店鋪裝修。裝修過(guò)程中，建設(shè)單位陸續(xù)發(fā)現(xiàn)了一些質(zhì)量缺陷，遂以質(zhì)量不符合約定為由將施工單位訴到人民法院，則下列質(zhì)量問(wèn)題中，不能夠獲得人民法院支持的有()

A.衛(wèi)生間瓷磚貼面脫落、水管漏水

B.電梯運(yùn)行聲響異常

C.屋面彩鋼板破損

D.地基沉降不均勻

E.部分非承重墻出現(xiàn)裂縫

參考答案：ABCE

八、竣工日的認(rèn)定

當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：1、建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期;2、承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期;3、建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

例8、某擴(kuò)建工程建設(shè)單位因急于參加認(rèn)證，于11 月15 日未經(jīng)檢驗(yàn)而使用該工程，11 月20 日承包人提交了竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，11 月30 日建設(shè)單位組織驗(yàn)收，12 月3 日工程竣工驗(yàn)收合格，則該工程竣工日期為( )

A、11 月15 日 B、11 月20 日 C、11 月30 日 D、12 月3 日

參考答案：A

例9、承包人3 月1 日提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人因自身原因，8 月1 日才組織竣工驗(yàn)收，驗(yàn)收不合格。整改后，8 月15 日，第二次驗(yàn)收合格。8 月20 日,建設(shè)單位辦理工程竣工驗(yàn)收備案。8 月30 日，工程交付使用。則本案中，竣工日和保修期自應(yīng)分別自( )起算。

A、3 月1 日,8 月30 日 B、8 月20 日,8 月15 日

C、3 月1 日,8 月15 日 D、8 月15 日,5 月30 日

參考答案：C

九、工程款結(jié)算

當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。

因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。

當(dāng)事人約定，“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件”的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價(jià)款結(jié)算參照第2 節(jié)規(guī)定處理。

例10、發(fā)包人與承包人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程款，因合同履行過(guò)程中材料價(jià)格上漲，承包人請(qǐng)求進(jìn)行造價(jià)鑒定，則人民法院對(duì)承包人的請(qǐng)求應(yīng)()

A、予以支持

B、不予支持

C、征求發(fā)包人意見(jiàn)

D、要求承包人提供證據(jù)

參考答案：B

例11、某承包合同約定：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后60 日內(nèi)應(yīng)予以答復(fù)”。承包人6月1 日提交竣工結(jié)算文件。8 月5 日，發(fā)包人回復(fù)說(shuō)不予認(rèn)可。承包人即向法院起訴，請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款。則人民法院對(duì)承包人的請(qǐng)求應(yīng)( )

A、予以支持

B、不予支持

C、征求發(fā)包人意見(jiàn)

D、要求承包人提供證據(jù)

參考答案：B

例12、某承包合同約定：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后60 日內(nèi)應(yīng)予以答復(fù)，逾期視為認(rèn)可”。承包人6 月1 日提交竣工結(jié)算文件。8 月5 日，發(fā)包人回復(fù)說(shuō)不予認(rèn)可。承包人即向法院起訴，請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款。則人民法院對(duì)承包人的請(qǐng)求應(yīng)( )

A、予以支持

B、不予支持

C、征求發(fā)包人意見(jiàn)

D、要求承包人提供證據(jù)

參考答案：A

十、質(zhì)量鑒定和工程量鑒定

建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按照施工過(guò)程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。

當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外。

例13、施工企業(yè)于3 月5 日向發(fā)包人提交了竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，比合同約定工期提前了一周，但發(fā)包人以質(zhì)量存在嚴(yán)重缺陷為由拒絕組織驗(yàn)收。雙方經(jīng)協(xié)商，于3 月20 日提請(qǐng)有關(guān)部門進(jìn)行質(zhì)量鑒定，鑒定部門于4 月10 日出具了工程質(zhì)量合格的鑒定結(jié)論。則該工程的實(shí)際竣工日期應(yīng)為( )。

A.3 月5 日

B.3 月12 日

C.3 月20 日

D.4 月10 日

參考答案：A

例14、某項(xiàng)目施工過(guò)程中發(fā)生了多次設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程量增加。雙方辦理竣工結(jié)算時(shí)，建設(shè)單位以部分變更無(wú)現(xiàn)場(chǎng)簽證為由拒絕支付。則對(duì)這部分工程量的處理，人民法院應(yīng)當(dāng)()

A、不予認(rèn)可

B、委托進(jìn)行鑒定

C、推定為未變更

D、要求承包人提供相關(guān)證據(jù)

參考答案：D

十一、陰陽(yáng)合同的處理

當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。

例15、某大學(xué)為建設(shè)學(xué)生公寓，經(jīng)招標(biāo)與建筑公司簽訂了一份建設(shè)工程合同。工程采用固定總價(jià)合同形式，并在招標(biāo)行政管理部門辦理備案。施工中，學(xué)校對(duì)部分材料價(jià)格予以限定，要求建筑公司以該價(jià)格為基礎(chǔ)填報(bào)綜合單價(jià)進(jìn)行結(jié)算，則就該部分工程雙方結(jié)算時(shí)()

A.應(yīng)以總價(jià)為準(zhǔn)

B.應(yīng)以單價(jià)為準(zhǔn)

C.應(yīng)協(xié)商確定結(jié)算方式

D.應(yīng)由工程師決定結(jié)算方式

參考答案：A

例16、承包人與發(fā)包人簽訂了2000 萬(wàn)元價(jià)款的固定總價(jià)合同并在招標(biāo)部門辦理了備案。隨后，雙方私下訂立了在備案價(jià)格基礎(chǔ)上再行讓利50 萬(wàn)元的補(bǔ)充協(xié)議。該合同履行過(guò)程中，材料價(jià)格出現(xiàn)50%幅度上漲，設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程量增加近30%，承包人無(wú)力負(fù)擔(dān)多次停工。對(duì)此，當(dāng)事人提出的要求中，法院應(yīng)予支持的是( )。

A. 承包人以報(bào)價(jià)過(guò)低顯失公平為由請(qǐng)求變更工程價(jià)款

B.承包人以材料價(jià)格大幅上漲為由請(qǐng)求造價(jià)鑒定

C. 發(fā)包人要求原合同范圍內(nèi)的工程價(jià)款應(yīng)按1950 萬(wàn)元結(jié)算

D.承包人請(qǐng)求對(duì)設(shè)計(jì)變更增加的工程量按實(shí)結(jié)算

參考答案：D

十二、合同履行地和訴訟當(dāng)事人

建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。

因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。

實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

例17、建設(shè)單位將其工程發(fā)包給甲總承包單位，甲依法將某專業(yè)工程分包給乙施工單位，乙又將該專業(yè)工程分包給丙個(gè)體承包人，后因該專業(yè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議。下列關(guān)于建設(shè)單位起訴對(duì)象的說(shuō)法，正確的有()

A、僅可起訴甲

B、不能起訴丙

C、僅可起訴乙

D、可單獨(dú)起訴乙

E、可起訴甲、乙、丙

參考答案：DE

例18、甲公司將項(xiàng)目發(fā)包給乙公司，乙公司將項(xiàng)目轉(zhuǎn)包給丙公司。工程竣工驗(yàn)收合格后，甲公司拖欠乙公司500 萬(wàn)元，乙公司拖欠丙公司600 萬(wàn)工程款?，F(xiàn)丙公司打算直接起訴甲公司，則以下說(shuō)法正確的是()。

A、丙公司不得起訴甲公司，法院不宜受理。

B、法院應(yīng)當(dāng)受理，并應(yīng)當(dāng)將乙公司追加為本案當(dāng)事人。

C、丙公司可以向甲公司主張500 萬(wàn)元

D、丙公司可以向甲公司主張600 萬(wàn)元

參考答案：C

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