二級建造師

為了幫助考生系統(tǒng)的復(fù)習(xí)2013年二級建造師考試課程全面的了解二級建造師考試教材的相關(guān)重點(diǎn)，本文將主要針對二級建造師考試科目《建設(shè)工程法規(guī)及相關(guān)知識》相關(guān)知識點(diǎn)進(jìn)行詳細(xì)講解，希望對您有所幫助！

違約的同時也對對方構(gòu)成侵權(quán)的如何處理：因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力包括如下情況：1.自然事件，交口地震、洪水、火山爆發(fā)、海嘯等;2.社會事件，如戰(zhàn)爭、暴亂、騷亂、特定的政府行為等。根據(jù)《合同法》，當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。 當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大;沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。 當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。

所渭違約責(zé)任免責(zé)，是指在履行合同的過程中，因出現(xiàn)法定的免責(zé)條件或者合同約定的免責(zé)事由導(dǎo)致合同不履行的，合同債務(wù)人將被免除合同履行義務(wù)。(一)約定的免責(zé) 合同中可以約定在一方違約的情況下免除其責(zé)任的條件，這個條款稱為免責(zé)條款。免責(zé)條款并非全部有效，《合同法》第53條規(guī)定，合同中的下列免責(zé)條款無效： 1.造成對方人身傷害的; 2.因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的。 (二)法定的免責(zé): 法定的免責(zé)是指出現(xiàn)了法律規(guī)定的特定情形，即使當(dāng)事人違約也可以免除違約責(zé)任。 《合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。”

保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證擔(dān)保的當(dāng)事人包括：債權(quán)人、債務(wù)人、保證人。保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。保證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：1.被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額;2.債務(wù)人履行債務(wù)的期限;3.保證的方式;4.保證擔(dān)保的范圍; 5.保證的期間;6.雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補(bǔ)正。 保證人與債權(quán)人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項(xiàng)商品交易合同訂立一個保證合同。

保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)時全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

保證人的資格條件：“具有代為潔償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。”下列單位不可以作保證人：1.國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。2.學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人。3.企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

保證的方式分為：(1)一般保證:首先由債務(wù)人清償債務(wù);債務(wù)人不能清償債務(wù)的，才由保證人代為清償。(2)連帶保證(無約定或約定不明確的也采用),保證人與債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任。

保證期間:(1)保證期間是指保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間，可由合同約定。(2)一般保證:一般保證為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。在保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或仲裁，保證人免除保證責(zé)任。債權(quán)人提起訴訟或仲裁的，適用訴訟時效中斷。(3)連帶責(zé)任保證:債權(quán)人有權(quán)自債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，未要求的保證人免除保證責(zé)任。(4)保證期間內(nèi)的合同變更: 1)債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，保證人在原保證范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。2)債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意，不再承擔(dān)保證責(zé)任。3)債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人的書面同意，未經(jīng)保證人書面同意，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

定金與違約金的區(qū)別及適用規(guī)則:定金和違約金都是一方應(yīng)給付給對方的一定款項(xiàng)，都有督促當(dāng)事人履行合同的作用，但二者也有不同：1.定金須于合同履行前交付，而違約金只能發(fā)生違約行為以后交付;2.定金有證約和預(yù)先給付的作用，而違約金沒有;3.定金主要起擔(dān)保作用，而違約金主要是違反合同的民事責(zé)任形式;4.定金一般是約定的，而違約金可以是約定的，也可以是法定的。

定金與預(yù)付款的區(qū)別： 定金與預(yù)付款部是在合同履行前一方當(dāng)事人預(yù)先給付對方的一定數(shù)額的金錢，都具有預(yù)先給付的性質(zhì)，在合同履行后，都可以抵作價款。但二者有著根本的區(qū)別：1.定金是合同的擔(dān)保方式，主要作用是擔(dān)保合同履行;而預(yù)付款的主要作用是為對方履行合同提供資金上的幫助，屬于履行的一部分。2.交付定金的協(xié)議是從合同，而交付預(yù)付款的協(xié)議一般為合同內(nèi)容的一部分。3.定金只有在交付后才能成立，而交付預(yù)付款的協(xié)議只要雙方意思表示一致即可成立。 4.定金合同當(dāng)事人不履行主合同時，適用定金罰則，而預(yù)付款交付后當(dāng)事人不履行合同的，不發(fā)生喪失預(yù)付款或雙倍返還預(yù)付款的效力。

定金：1)定金是指合同當(dāng)事人一方以保證債務(wù)履行為目的，于合同成立時或未履行前，預(yù)先給付對方一定數(shù)額金錢的擔(dān)保方式。2)履約后，定金應(yīng)抵作價款或收回。3)給付定金一方不履約，無權(quán)要求返還定金。4)收受定金一方不履約，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

定金的生效條件：定金既指一種債的擔(dān)保方式，也指作為定金擔(dān)保方式的那筆預(yù)先給付的金錢?！睹穹ㄍ▌t》第89條第(3)項(xiàng)規(guī)定：“當(dāng)事人一方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以向?qū)Ψ浇o付定金。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;接受定金的一方不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”

擔(dān)保是債權(quán)人與債務(wù)人或者第三人根據(jù)法律規(guī)定或約定而實(shí)施的，以保證債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)為目的的民事法律行為。在擔(dān)保法律關(guān)系中，債權(quán)人稱為擔(dān)保權(quán)人，債務(wù)人稱為被擔(dān)保人，第三人稱為擔(dān)保人。擔(dān)?；顒討?yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公平、誠實(shí)信用的原則。 擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。擔(dān)保方式有5種，即保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

擔(dān)保方式特點(diǎn)：一)保證：是以保證人的保證承諾作為擔(dān)保的，簽訂保證合同時并不涉及具體的財(cái)物。當(dāng)債務(wù)人不能依主合同的約定潔償債務(wù)時，保證人負(fù)有代為潔償債務(wù)責(zé)任。二)抵押：是以抵押人提供的抵押物作為擔(dān)保的，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受潔償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償。抵押不轉(zhuǎn)移對抵押物的占有，這是其與質(zhì)押的顯著區(qū)別。三)質(zhì)押：是以出質(zhì)人所提供的質(zhì)物作為擔(dān)保的，債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受潔償?shù)?，可以與出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)物折價，也可以依法拍賣、變賣質(zhì)物。質(zhì)押轉(zhuǎn)移對抵押物的占有，出質(zhì)人要將質(zhì)物交由質(zhì)權(quán)人保管。四)留置：是以留置權(quán)人業(yè)已占有的留置人，即債務(wù)人的動產(chǎn)作為擔(dān)保的，債權(quán)人留置財(cái)產(chǎn)后，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在不少于兩個月的期限內(nèi)履行債務(wù)。債權(quán)人與債務(wù)人在合同中未約定的，債權(quán)人留置債務(wù)人財(cái)產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)確定兩個月以上的期限，通知債務(wù)人在該期限內(nèi)履行債務(wù)。債務(wù)人逾期仍不履行的，債權(quán)人可以與債務(wù)人協(xié)議以留置物折價，也可以依法拍賣、變賣留置物。五)定金：是以債務(wù)人提交給債權(quán)人的一定數(shù)額的金錢作為擔(dān)保的。

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