一級建造師

為了幫助考生更好的復習2011年一級建造師考試，此處特地整理編輯了2011年一級建造師考試中建設工程法規(guī)及相關知識，希望可以對參加2011年一級建造師考試的各位同學有所幫助！

建設工程施工合同糾紛案件中的關鍵詞

分包與轉包

建設工程合同的履行尤其是大型建設工程的建設，涉及眾多的專業(yè)技能，承包人往往并不具備實施全部工程業(yè)務的能力，因此，分包與轉包事實上成為建設工程施工工程中普遍存在的現(xiàn)象。

合法的分包·轉包

就其實質而言，分包就是承包人將其合同義務部分轉讓給第三人的行為。但分包又不同于通常意義上所說的合同義務的部分轉讓，因為分包后，承包人仍應對其全部合同義務承擔責任。根據(jù)《建筑法》第29條第2款的規(guī)定，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任。從合同相對性的角度來說，分包并不改變發(fā)包人與承包人之間合同相對人的關系。

轉包與分包的主要區(qū)別在于合同義務轉讓的程度不同，轉包是承包人將其合同義務全部移轉給第三人的行為。依《合同法》總則的規(guī)定，一般合同義務的移轉應以債權人同意為條件，但《合同法》分則建設工程合同部分及《建筑法》明確禁止承包人以各種名義進行轉包。對承包人以各種名義轉包的行為，無論發(fā)包人是否知情或同意，均應認定轉包合同無效。法律之所以作出如此規(guī)定，其目的是避免承包人在轉包的過程中逃避責任，造成合同實際履行人收取的價款遠遠低于最初的建設工程合同的約定，以致工程偷工減料現(xiàn)象的大量存在。

違法分包·非法轉包

我國《合同法》第272條第2、3款，《建筑法》第29條第1、3款以及國務院發(fā)布的《建設工程質量管理條例》第78條第2款都列舉了違法分包的情形。概括起來，違法分包主要指以下行為：總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位；建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分工程交由其它單位完成；施工總承包單位將建設工程的主體結構的工程分包給其他單位；分包單位將其承包的工程再行分包。

對于非法轉包，我國《合同法》第272條第2款、《建筑法》第28條及《建設工程質量管理條例》第78條第3款都有相關的規(guī)定。總的說來，非法轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。無效合同如何請求支付工程款

根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第4條的觀點：承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。那么，對于無效合同，能否請求支付工程款呢？

從法理上講，無效的建設工程施工合同自訂立時就沒有法律約束力，但并不是不發(fā)生任何法律后果。根據(jù)《合同法》第58條的規(guī)定：合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。建設工程施工合同具有其特殊性，如果一個施工項目已經(jīng)履行，顯然完成的工作成果不適用于返還。根據(jù)《司法解釋》的規(guī)定，建設工程施工合同無效，但建設工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，法院應予支持。但如果竣工驗收為不合格的工程，且經(jīng)修復后仍不合格，承包人支付工程款的請求權就得不到法院支持。因此，只要建設工程經(jīng)過驗收合格（包括修復后合格），即使確認合同無效，也可以按照合同約定結算工程價款。

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