企業(yè)法律顧問

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第二節(jié)　合同的訂立

一、合同的當(dāng)事人

合同的當(dāng)事人可以是自然人、法人，也可以是其他組織。當(dāng)事人訂立合同應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。

二、合同的內(nèi)容

1．一般合同的內(nèi)容

(1)當(dāng)事人的名稱或姓名和住所。

(2)標(biāo)的。法律禁止的行為或禁止轉(zhuǎn)讓的物不得作為合同的標(biāo)的。

(3)數(shù)量。

(4)質(zhì)量。

(5)價款或酬金。

(6)履行期限、地點(diǎn)和方式。

(7)違約責(zé)任。

(8)爭議解決的辦法。

2．格式條款

(1)格式條款的概念。

(2)格式條款的特征。第一，格式條款的適用對象具有普遍性、廣泛性；第二，格式條款的使用具有持久性、反復(fù)性；第三，格式條款的內(nèi)容具有事先確定性；第四，格式條款的擬訂者一般具有經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢。

(3)對格式條款的限制。第一，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求對條款予以說明。第二，格式條款不得具有為法律規(guī)定所禁止出現(xiàn)的情形。包括：一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益的；惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的；以合法形式掩蓋非法目的的；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的。如有上述情形，該條款無效。第三，格式條款中不得含有免除提供條款一方的責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的內(nèi)容，否則該條款無效。第四，格式條款不能設(shè)定造成對方人身傷害、因故意或重大過失造成對方直接財產(chǎn)損失時的免責(zé)條款，否則該條款無效。第五，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照正常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

三、合同的形式

1．口頭形式

2．書面形式

當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定要采用書面形式的，也應(yīng)采用書面形式。

3．其他形式

其他形式是指行為推定形式。行為推定形式只適用于法律有明確規(guī)定或交易習(xí)慣許可時或要約表明時，而不能普遍適用。

四、合同訂立的程序

1．要約

(1)要約的概念。要約是希望和他人訂立合同的意思表示。

(2)要約的有效要件。要約的有效要件如下：第一，要約必須有具有訂約能力的特定人作出的意思表示。第二，要約必須具有訂立合同的意圖。第三，要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。第四，要約的內(nèi)容必須確定和完整。

(3)要約的法律效力。第一，要約對要約人的效力，是指要約生效后，在其存續(xù)期間不得擅自變更或撤回的效力。第二，對受要約人的效力，是指要約經(jīng)受要約人的承諾，合同即告成立的效力。要約生效后，受要約人獲得承諾的權(quán)利，除有法律規(guī)定或預(yù)先約定外，受要約人不負(fù)承諾的義務(wù)；若不承諾，也不需通知要約人。受要約人一旦承諾，合同即成立，受要約人就成為承諾人，與要約人共同成為合同的當(dāng)事人。

(4)要約的撤回與撤銷。要約的撤回是指要約發(fā)生效力前，要約人欲使要約喪失法律效力的意思表示。要約可以撤回，但撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)于要約到達(dá)受要約人之前或者同時到達(dá)受要約人。

要約的撤銷是指要約生效后，要約人欲使要約喪失法律效力的意思表示。要約可以撤銷，但撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)于受要約人發(fā)出承諾通知前到達(dá)受要約人。有下列情形之一的，要約不得撤銷：第一，要約中規(guī)定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；第二，受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并且已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。

(5)要約的失效。引起要約失效的情形有以下幾種：第一，受要約人拒絕要約。受要約人以明示形式(通知方式)拒絕要約，拒絕要約的通知到達(dá)要約人時，要約失效。第二，要約人依法撤銷要約。第三，承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。第四，受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。

(6)要約邀請。要約邀請與要約的區(qū)別在于：第一，要約邀請是表意人為喚起他人對其要約的意思表示，其本身不發(fā)生要約的法律效力。第二，要約的內(nèi)容中應(yīng)當(dāng)包含合同的主要條款，要約邀請不必要包含合同的主要條款。第三，要約邀請的相對人一般為不特定的人。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商品廣告為要約邀請，但商品廣告的內(nèi)容符合要約的要件的，視為要約。

2．承諾

(1)承諾的概念。承諾是指受要約人同意要約的意思表示。承諾的法律效力在于一經(jīng)承諾并送達(dá)要約人，合同即成立。

(2)承諾的有效要件。第一，承諾須由受要約人向要約人作出。第二，承諾必須在合理期限內(nèi)作出并到達(dá)要約人。要約中確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)在確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。要約沒有確定承諾期限的，若要約以對話方式作出，承諾應(yīng)當(dāng)立即作出(但當(dāng)事人另有約定的除外)；若要約以非對話方式作出，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時開始計算。第三，承諾的內(nèi)容須與要約的內(nèi)容一致。承諾對要約內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更外，該承諾仍為有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。承諾對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或報酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任或者解決爭議的方法的變更，是對要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。第四，承諾的方式應(yīng)當(dāng)符合要求。承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，通知可以是口頭的，也可以是書面的。根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的，可以用行為表示承諾。

承諾的通知到達(dá)要約人時生效。如果承諾采用數(shù)據(jù)電文形式，那么要約人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為承諾到達(dá)要約人的時間；未指定特定系統(tǒng)的，數(shù)據(jù)電文進(jìn)入要約人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為承諾到達(dá)要約人的時間。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定數(shù)據(jù)電文需要確認(rèn)收訖的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)收訖。承諾人收到要約人的收訖確認(rèn)時，承諾視為已經(jīng)到達(dá)要約人。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。

(3)承諾的遲到。承諾的遲到是指受要約人的承諾在承諾期間發(fā)出并按通常情形可適時到達(dá)，因傳達(dá)故障而逾承諾期間到達(dá)要約人。在承諾遲到的情況下，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

(4)逾期承諾。逾期承諾原則上不具有承諾的效力，而是一項新要約。但在要約人及時認(rèn)可的情況下，逾期承諾具有承諾的法律效力。

(5)承諾的撤回。撤回的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或與承諾通知同時到達(dá)要約人，才產(chǎn)生撤回的效力。

五、合同成立的時間與地點(diǎn)

1．合同成立的時間

合同成立的時間因合同為諾成合同或?qū)嵺`性合同而有所不同。實(shí)踐性合同需交付標(biāo)的物才能成立，因而實(shí)踐性合同成立的時間是當(dāng)事人交付標(biāo)的物的時間。諾成性合同一般自當(dāng)事人對合同必要條款協(xié)商一致時成立，因而一般自承諾生效時合同成立。

合同成立的時間依合同為要式合同或非要式合同而有所不同。以直接對話方式訂立的合同，以承諾人表示承諾的時間為合同成立時間。當(dāng)事人采用書面形式訂立合同的，合同的成立時間為合同雙方簽字或蓋章的時間。當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，在合同成立前要求簽訂確認(rèn)書的，以簽訂確認(rèn)書的時間為合同成立時間。法律、法規(guī)規(guī)定采用書面形式或當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式，但當(dāng)事人一方已履行了合同主要義務(wù)，對方接受的，合同成立，對方接受履行的時間為合同成立時間。簽訂要式合同，以法律、法規(guī)規(guī)定的特殊形式要求的完成為合同成立時間。

2．合同成立的地點(diǎn)

六、締約過失責(zé)任

1．締約過失責(zé)任的概念與特征

締約過失責(zé)任具有以下法律特征：第一，締約過失責(zé)任是在訂立合同中產(chǎn)生的法律責(zé)任，不同于合同成立后發(fā)生的違約責(zé)任。第二，締約過失原則存在的基礎(chǔ)是誠實(shí)信用原則。第三，締約過失責(zé)任是過錯責(zé)任。第四，締約過失責(zé)任是一種損害賠償責(zé)任，以給締約對方造成損失為要件，具有補(bǔ)償性。

2．承擔(dān)締約過失責(zé)任的事由

當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：第一，假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。第二，故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況。第三，泄露或者不正當(dāng)使用訂立合同中知悉的商業(yè)秘密。第四，有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。

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