土地登記代理人

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土地登記代理人考試法律知識(shí)輔導(dǎo)資料（1）

第一部分民法基本知識(shí)

第一章民法的概念和調(diào)整對(duì)象

第一節(jié)民法的概念

一、民法的概念

民法一詞源于羅馬法之市民法。

公元6世紀(jì)東羅馬帝國(guó)皇帝查士丁尼主持將羅馬法整理編纂為四部法律，后世學(xué)者稱這四部法律為《查士丁尼國(guó)法大全》，又叫《民法大全》。

近現(xiàn)代大陸法系國(guó)家制定民法典也都是以羅馬法為藍(lán)本，其中尤以1804年《法國(guó)民法典》、1900年《德國(guó)民法典》和1907年《瑞士民法典》為典型。

我國(guó)的民法立法中有兩件標(biāo)志性的大事：

一個(gè)是1988年《中華人民共和國(guó)民法通則》(以下簡(jiǎn)稱《民法通則》)的頒布，標(biāo)志著我國(guó)民事立法體系開(kāi)始建立。

但是隨著社會(huì)的發(fā)展，民事法律關(guān)系也日趨復(fù)雜，僅僅一部《民法通則》已不能適應(yīng)。所以我國(guó)再此之后又頒布了一系列的民事法規(guī)，尤其是1999年《中華人民共和國(guó)合同法》(以下簡(jiǎn)稱《合同法》)的頒布，表明我國(guó)的民事立法已進(jìn)入一個(gè)新的發(fā)展階段。

那么到底民法的概念是什么呢，可能各個(gè)國(guó)家的表述不太一樣，但是實(shí)質(zhì)意思都是一樣的。

我國(guó)的《民法通則》第二條中規(guī)定：“民法是調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間以及公民與法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。”這就是我國(guó)給民法下的定義。

二、民法與相關(guān)概念

要想了解民法的這一概念，就必須與相關(guān)概念作比較，這樣才能全面的把握民法這一概念。

(一)公法和私法

公法：以政治、公共秩序、國(guó)家利益為內(nèi)容，以權(quán)力為中心，以命令和服從為特點(diǎn)的法律;

私法：以民事主體的利益為內(nèi)容，以權(quán)利為核心，以平等自愿為特點(diǎn)的法律。其含義同廣義的民法。

(二)實(shí)質(zhì)上的民法和形式上的民法

實(shí)質(zhì)意義上的民法：調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，包括民法典、各項(xiàng)民事法律、法規(guī)等。

形式意義上的民法：系統(tǒng)編撰的民事立法，即按照一定體例編撰、以法典方式命名的民法典。

(三)民法典與民法通則

民法典：系統(tǒng)地把民法的各項(xiàng)制度編撰在一起的立法文件。傳統(tǒng)民法典的典型形式包括：總則、物權(quán)法、債權(quán)法、親屬法、繼承法，如：《德國(guó)民法典》。

《民法通則》：我國(guó)制定民法典條件尚不成熟條件下民事立法的特殊形式，包括民法典的一般原則性內(nèi)容。

(四)廣義的民法與狹義的民法

廣義民法：所有關(guān)于民事的成文法和不成文法，其中包括商法;

狹義民法：專指除商法之外的民法典。

(五)民法和商法

民商合一的國(guó)家：民法范圍涉及國(guó)家權(quán)力不直接介入的整個(gè)財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系領(lǐng)域，其含義與私法相同。

民商分立的國(guó)家：商法與民法并列。

商法：規(guī)定商人和商業(yè)組織的地位及其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的法律規(guī)范。

三、民法的特征

民法的特征也就是我們所說(shuō)的民法的性質(zhì)。

(一)民法是權(quán)利法。

權(quán)利不同于權(quán)力，是人們?yōu)榱俗陨砝娑芊杀Ｕ现顒?dòng)空間或稱行動(dòng)自由。權(quán)利有三個(gè)要素：權(quán)利的核心是利益;權(quán)利的內(nèi)容是一定范圍的行動(dòng)自由;權(quán)利的保障是國(guó)家暴力。民法之所以是一部權(quán)利法，主要是因?yàn)椋?、民法的精髓是人權(quán)和自由，是人類的解放，民法的基本原則是私權(quán)神圣。民法是一部權(quán)利宣言書(shū)。這個(gè)問(wèn)題在中國(guó)尤其具有重要意義。2、民法規(guī)則是以權(quán)利為其結(jié)構(gòu)的主要線索。民法體系是由民事權(quán)利按照位階的不同組織起來(lái)的。3、在權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系上，民法以權(quán)利為本位。義務(wù)是為實(shí)現(xiàn)權(quán)利而設(shè)定的。

(二)民法是私法。

公法：以政治、公共秩序、國(guó)家利益為內(nèi)容，以權(quán)力為中心，以命令和服從為特點(diǎn)的法律;

私法：以民事主體的利益為內(nèi)容，以權(quán)利為核心，以平等自愿為特點(diǎn)的法律。其含義同廣義的民法。

公法和私法在觀念上的劃分最初起源于羅馬法。據(jù)考證，羅馬法學(xué)家烏爾比安在《學(xué)說(shuō)匯纂》中就根據(jù)法律所保護(hù)的利益將法律分為公法和私法。而公法、私法在立法上的分離則始于自由資本主義時(shí)期。公法、私法分立的社會(huì)基礎(chǔ)是市民社會(huì)和政治國(guó)家的分立。這種劃分不是人們的隨意妄為，而是對(duì)社會(huì)關(guān)系深刻洞察的結(jié)果，這種劃分對(duì)于我們確定管理社會(huì)的方法具有重要意義。在當(dāng)今的中國(guó)則具有更為重要的意義。因?yàn)椋褐袊?guó)的市民社會(huì)發(fā)育不良;私法不發(fā)達(dá);權(quán)利、自由、自治理念還沒(méi)有真正深入人心。尤其是在大力推行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治的今天，強(qiáng)調(diào)民法的私法性具有方向性意義。

(三)民法規(guī)范多為任意性規(guī)范。

法律規(guī)范分為任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范。其中任意性規(guī)范是允許法律關(guān)系的參與者自行確定其權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范。民法采任意性規(guī)范表明了國(guó)家意志對(duì)個(gè)人意志的充分尊重。一方面是因?yàn)槭忻裆鐣?huì)關(guān)系紛繁復(fù)雜，國(guó)家不可能為每一個(gè)人提供具體的行為模式。另一方面，市民社會(huì)的自治性決定了必須尊重人的選擇權(quán)，給人足夠的自治空間，對(duì)它的過(guò)分干預(yù)將窒息它的生機(jī)和活力，從而對(duì)整個(gè)國(guó)家的發(fā)展造成嚴(yán)重障礙。對(duì)此，我國(guó)有慘痛的教訓(xùn)。民法規(guī)范的任意性在合同法中體現(xiàn)得最為典型。另外，對(duì)于民事糾紛的處理，也充分尊重當(dāng)事人的自由意志，可以選擇訴訟、仲裁、調(diào)解和協(xié)商的方法加以解決。

(四)民事責(zé)任具有同質(zhì)救濟(jì)性。

所謂同質(zhì)救濟(jì)是指民法所規(guī)定的民事責(zé)任是以恢復(fù)被侵害人權(quán)利的圓滿狀態(tài)為原則。即對(duì)被損害權(quán)利的直接救濟(jì)。如民法對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的救濟(jì)規(guī)定了返還財(cái)產(chǎn)、修理、重做、更換、賠償損失、支付違約金等方法。對(duì)人身權(quán)的救濟(jì)規(guī)定了恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉和支付精神撫慰金等方法。

四、民法的理論意義

民法的理論意義就是民法的功能。也就是說(shuō)，我們?yōu)槭裁匆贫穹ǎ穹ㄔ谖覀兊纳钪心墚a(chǎn)生什么樣的作用。

(一)民法是保障市場(chǎng)體制正常運(yùn)作的有效法律形式

(二)民法為人權(quán)提供基本保障

(三)民法促進(jìn)民主政治的實(shí)現(xiàn)

例題1、廣義的民法是指( )

A、民法典

B、商法典之外的民法典、民事法律法規(guī)

C、私法

D、民法通則

分析：廣義民法：所有關(guān)于民事的成文法和不成文法，其中包括商法;狹義民法：專指除商法之外的民法典。從定義中就可以明顯排除A選項(xiàng)，因?yàn)槊穹ǖ涫仟M義的民法;另外在我國(guó)沒(méi)有正式的民法典，只有一部《民法通則》，起這和民法典相同的法律效力，所以《民法通則》也只能是狹義的民法，也可以排除D選項(xiàng)了;選項(xiàng)B也不對(duì)，因?yàn)閺V義的民法是包括商法在內(nèi)的;那么只有C項(xiàng)了，我們前面說(shuō)了民法的性質(zhì)是屬于私法的。私法是指以民事主體的利益為內(nèi)容，以權(quán)利為核心，以平等自愿為特點(diǎn)的法律。其含義同廣義的民法。故只能選C.

第二節(jié)民法的調(diào)整對(duì)象

上一節(jié)，我們剛說(shuō)了民法的概念是：調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間以及公民與法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

從這個(gè)概念中我們明顯可以看出民法的調(diào)整對(duì)象是什么。就是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系

一、平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系

財(cái)產(chǎn)關(guān)系，指主體在生產(chǎn)、分配、交換、消費(fèi)工程中形成的具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。包括財(cái)產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系和財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)關(guān)系。

(1)主體之間法律地位平等;

(2)當(dāng)事人意思表示自由;

(3)等價(jià)有償。

二、平等主體之間的人身關(guān)系

是指平等主體之間發(fā)生的與人身密切聯(lián)系、本身不具備直接財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。包括人格權(quán)關(guān)系和身份權(quán)關(guān)系。

(1)當(dāng)事人主體平等;

(2)人身關(guān)系與特定的人身利益為內(nèi)容，不直接具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)

(3)與主體不可分割。人身關(guān)系中權(quán)利主體所享有的權(quán)利不能轉(zhuǎn)讓、繼承。

三、注意

要理解民法的調(diào)整對(duì)象，要點(diǎn)有三：

(一)所謂平等的主體是指在相互關(guān)系中彼此均以社會(huì)普通成員身份出現(xiàn)的個(gè)人和團(tuán)體。不論其財(cái)產(chǎn)多寡、政治身份高低或存在其他各種差異，均具有平等的民事法律地位，相互之間沒(méi)有服從和被服從關(guān)系。因此，這里的平等僅指形式上的平等，即法律地位的平等、機(jī)會(huì)的平等、資格的平等。這種社會(huì)關(guān)系就是黑格爾所講的市民社會(huì)，它是相對(duì)于政治國(guó)家而言的。由于人生活在復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系中，民事關(guān)系在很多情況下很難和政治國(guó)家關(guān)系截然分開(kāi)。

(二)所謂財(cái)產(chǎn)關(guān)系是基于財(cái)產(chǎn)的支配和流轉(zhuǎn)而結(jié)成的社會(huì)關(guān)系。財(cái)產(chǎn)是指人們可以支配的有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的對(duì)象。包括物質(zhì)財(cái)富和非物質(zhì)財(cái)富(智力成果、財(cái)產(chǎn)權(quán)利和勞動(dòng)力)，但不包括人的獨(dú)立、尊嚴(yán)和自由。民事生活中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系包括財(cái)產(chǎn)支配和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)兩種類型。所謂支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系是主體對(duì)財(cái)產(chǎn)的直接控制與利用關(guān)系。是靜態(tài)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。包括物質(zhì)財(cái)富的支配和非物質(zhì)財(cái)富的支配。流轉(zhuǎn)型的財(cái)產(chǎn)關(guān)系是主體對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交換和轉(zhuǎn)移的關(guān)系，是動(dòng)態(tài)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。包括商品交換關(guān)系、投資關(guān)系、勞動(dòng)關(guān)系、繼承關(guān)系、撫養(yǎng)贍養(yǎng)關(guān)系及捐贈(zèng)關(guān)系。支配

（責(zé)任編輯：中大編輯）

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